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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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D. La dimensión jurídico - institucional: el derecho de la integración en el MERCOSUR

D. a) Las fuentes jurídicas del MERCOSUR

Según dispone el art 41 del Protocolo de Ouro Preto, las fuentes jurídicas de nuestro espacio integrado son:

1) El Tratado de Asunción, sus protocolos e instrumentos complementarios, tales como el Protocolo de Ouro Preto sobre la Estructura Institucional del MERCOSUR, de 1994, el Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias de 1991, hoy sustituido por el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR de 2002. Estos instrumentos constituyen, sin dudas, derecho constitutivo.

2) Los acuerdos celebrados en el marco de ese tratado y sus protocolos. Por ejemplo: el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional de 1992, el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción internacional en materia contractual de 1994, el Acuerdo sobre arbitraje comercial internacional de 1998, entre muchos otros. Estos protocolos aprobados por el Consejo del Mercado Común suelen tener la indicación de que "son parte integrante del Tratado de Asunción". El carácter constitutivo de estas normas queda en evidencia, tal como advierte Moncayo, en la circunstancia de que la adhesión al Tratado de Asunción por parte de un Estado implica ipso iure la adhesión a cada uno de estos protocolos.

3) Las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y las Directivas de la Comisión de Comercio. Estamos en presencia del denominado derecho derivado del MERCOSUR, ya que todas estas normas emanan de sus órganos con capacidad decisoria, tal como podremos observar en el siguiente apartado.

D.b) Los órganos del MERCOSUR

Sintéticamente los órganos del MERCOSUR son:

 El Consejo del Mercado Común (CMC) se ha erigido como la instancia decisoria máxima puesto que está a cargo de la coordinación política del proceso de integración, y ejerce la titularidad de la personalidad jurídica del MERCOSUR, acordada por el Protocolo de Ouro Preto. En virtud de ello, negocia y firma acuerdos con terceros países, con grupos de países y con organismos internacionales. Está facultado para crear o eliminar órganos auxiliares. Se expresa formalmente a través de decisiones. Sus reuniones son coordinadas por los Ministros de Relaciones Exteriores y al menos una vez por semestre participan en ellas los Presidentes de los Estados Miembros. Sus órganos auxiliares son: la Reunión de Ministros de Economía y Presidentes de Bancos Centrales; la Reunión de Ministros de Educación, la Reunión de Ministros de Justicia, la Reunión de Ministros de Trabajo, la Reunión de Ministros de Agricultura, la Reunión de Ministros de Cultura, la Reunión de Ministros del Interior, la Reunión de Ministros de Salud, la Reunión de Ministros de Industria, la Reunión de Ministros de Minería y Energía, la Reunión de Ministros de Turismo, la Reunión de Ministros de Medio Ambiente, la Reunión de Ministros de Cultura, la Reunión de Ministros de Desarrollo Social y el Foro de Consulta y Concertación Política (FCCP), creado en 1998, e integrado especialmente por las Reuniones de Ministros competentes en temas no comerciales.

 El Grupo Mercado Común (GMC) es el órgano ejecutivo, goza de facultad de iniciativa y emite resoluciones en virtud de su capacidad decisoria. Está integrado por representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores, de Economía y de los Bancos Centrales. Además se organiza mediante Subgrupos de Trabajo. Sus funciones consisten en general en proponer proyectos de decisión al Consejo de Mercado Común y adopta las medidas necesarias para el cumplimiento de las decisiones del Consejo. Fija los programas de trabajo y aprueba el presupuesto.

Sus órganos auxiliares son los Subgrupos de Trabajo (SGT) (SGT Nº1: Comunicaciones; SGT Nº2: Minería; SGT Nº3: Reglamentos técnicos y evaluación de la conformidad; SGT Nº4: Asuntos financieros; SGT Nº5: Transporte e infraestructura; SGT Nº6: Medio Ambiente; SGT Nº7: Industria; SGT Nº8: Agricultura; SGT Nº9: Energía; SGT Nº10: Asuntos laborales, empleo y seguridad social; SGT Nº11: Salud; SGT Nº12: Inversiones; SGT Nº13: Comercio electrónico; SGT Nº14: Seguimiento de la coyuntura económica y comercial); las Reuniones Especializadas (Ciencia y tecnología, turismo, comunicación social, promoción comercial, infraestructura de la integración, entre otras); los Grupos Ad Hoc (azúcar, relaciones externas, compras gubernamentales, concesiones, integración fronteriza, entre otros) y otros Foros dependientes (el Grupo de Servicios, la Comisión Sociolaboral, la Reunión Técnica de Incorporación de la Normativa Mercosur, el Comité Automotor, el Centro de Promoción del Estado de Derecho, entre los más importantes).

 La Comisión de Comercio del MERCOSUR (CCM), también goza de capacidad decisoria y en tal sentido se expresa a través de directivas y propuestas. Es el órgano encargado de asistir al Grupo Mercado Común. Su función primordial es velar por la aplicación de los instrumentos de política comercial común acordados para el funcionamiento de la unión aduanera y para el seguimiento y revisión de los temas y materias vinculadas con las políticas comerciales comunes, con el comercio intra-zona y con terceros países. Adopta las decisiones sobre la administración y aplicación del arancel externo común. Sus órganos auxiliares son: los Comités Técnicos (CT1: Aranceles, nomenclatura y clasificación de mercaderías, CT2: Asuntos aduaneros, CT3: Normas y disciplinas comerciales, CT4: Políticas públicas que distorsionan la competitividad, CT5: Defensa de la competencia, CT6: Defensa del consumidor y el Comité de Defensa Comercial y Salvaguardias).

 La falta de participación de la sociedad civil se intentó canalizar a través de un órgano consultivo: el Foro Consultivo Económico y Social (FCES), que representa a los sectores económicos y sociales de cada uno de los Estados Parte. Es el único órgano que representa al sector privado. Sin embargo su implementación no fue exitosa puesto que fue percibido como un logro meramente simbólico por los operadores privados que comprendieron rápidamente que su poder de presión funcionaba con mayor efectividad en el plano doméstico. Sus órganos auxiliares son las Comisiones y el Comité Mixto CES-FCES.

 No corrió mejor suerte la Comisión Parlamentaria Conjunta (CPC) en su carácter de órgano legislativo consultivo, encargado de representar a los Parlamentos de los Estados Partes e integrada por legisladores nacionales en ejercicio. En efecto, sólo es consultada voluntariamente y sus opiniones no son vinculantes. Su tarea principal consiste en contribuir a la aceleración de la armonización legislativa. Sus órganos auxiliares son: la Mesa Ejecutiva, la Secretaría Administrativa Parlamentaria Permanente y las Subcomisiones.

 El MERCOSUR cuenta además con una Secretaría, con sede en Montevideo, que se desempeña como órgano de apoyo operativo de los demás órganos del MERCOSUR. Desde mayo de 2003 se creó un Sector de Asesoría Técnica a fin de convertir gradualmente a la Secretaría Administrativa en una Secretaría Técnica. Las funciones de tal Sector son básicamente: el apoyo técnico a los órganos del MERCOSUR, el seguimiento y evaluación del desarrollo del proceso de integración, y el control de consistencia jurídica de los actos y normas emanadas de los órganos del MERCOSUR.

Cabe señalar que en 2003 se creó la Comisión de Representantes Permanentes del MERCOSUR, dependiente del Consejo del Mercado Común, con sede en Montevideo, integrada por los cuatro embajadores ante la A.L.A.D.I. y el MERCOSUR y un Presidente, que no representa a ninguno de los países miembros.

D. c) Principales deficiencias institucionales del MERCOSUR

No podemos soslayar las imperfecciones, limitaciones, insuficiencias e incluso carencias que padece este esquema de integración regional en el plano institucional. Ello, refleja el bajo grado de compromiso asumido por los Estados partes que se han negado sistemáticamente a ceder atribuciones a los órganos del bloque.

En general, las grandes deficiencias del esquema que analizamos se refieren a los siguientes aspectos:

i) Carácter intergubernamental de los órganos,

ii) Procedimiento para la toma de decisiones,

iii) Incorporación del derecho derivado a la normativa interna de los Estados partes y jerarquía en los ordenamientos nacionales,

iv) Mecanismo para la solución de disputas.

i) CARÁCTER INTERGUBERNAMENTAL DE LOS ÓRGANOS

Los órganos con poder decisorio en el MERCOSUR, es decir el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio son de carácter eminentemente intergubernamental, puesto que están compuestos sólo por representantes gubernamentales y deciden por consenso. Todo ello permite a los gobiernos nacionales mantener el control del proceso.

Este marcado carácter intergubernamental de los órganos del MERCOSUR, según Czar de Zalduendo, responde esencialmente a dos causas: los fracasos de algunas experiencias latinoamericanas anteriores que, muy ambiciosas, tendieron a la supranacionalidad, y por otra parte, las preocupaciones presupuestarias de los gobiernos de los Estados partes que los llevan a cuidarse de incurrir en gastos excesivos para administrar el esquema.

Por lo expuesto, los órganos del MERCOSUR no pueden ser denominados comunitarios, puesto que no media renuncia ni transferencia de atribuciones y potestades soberanas. Estas instituciones no tienen poderes propios ni autónomos, por el contrario al estar compuestos por representantes de los Estados partes, tienen dependencia orgánica y funcional con respecto a estos, y por ello expresan la voluntad y el interés nacional del Estado al que representan.

ii) PROCEDIMIENTO PARA LA TOMA DE DECISIONES

El Tratado de Asunción dispuso para la toma de decisiones el principio del consenso y del quorum de todos los miembros presentes. En efecto, estos principios caracterizan a los órganos con poder de decisión del MERCOSUR. Es decir, todos los representantes de los Estados partes tienen igual derecho a vetar una normativa y de esta forma, pueden paralizar el funcionamiento del bloque, facilitando las denominadas crisis de "asientos vacíos".

Tal como destaca el Profesor Guillermo Moncayo, este procedimiento para la toma de decisiones es propio de un proceso de cooperación, puesto que el mismo consagra la igualdad entre los Estados y permite resguardar las potestades soberanas.

iii) INCORPORACIÓN DEL DERECHO DERIVADO A LA NORMATIVA INTERNA DE LOS ESTADOS PARTE Y JERARQUÍA EN LOS ORDENAMIENTOS NACIONALES

El Protocolo de Ouro Preto (art. 42 POP) establece que las normas del MERCOSUR una vez aprobadas, cuando sea necesario, deben ser incorporadas al ordenamiento jurídico nacional, siendo vinculantes para los Estados Miembros. No obstante, no establece plazos perentorios para tal incorporación y la misma se lleva a cabo de acuerdo al procedimiento establecido por cada país. En consecuencia la falta de incorporación en alguno de los Estados partes, conlleva un clima de inseguridad jurídica y falta de efectividad puesto que en estas circunstancias los operadores económicos quedan sujetos a diversas reglas según el Estado en cuestión haya o no internalizado las normas del MERCOSUR. A ello se suma una interpretación divergente en cuanto al procedimiento de vigencia simultánea (art. 40 POP), que exige que los cuatro países hayan incorporado una norma MERCOSUR antes de entrar en vigor.

En efecto, y aún cuando, tal como nos recuerda Pallarés, incorporar al derecho interno las normas derivadas de los órganos del MERCOSUR de manera oportuna y eficaz es un deber jurídico de los Estados miembros en virtud de la obligación de cumplir un tratado de buena fe (principio de derecho consuetudinario y art. 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969) , en la experiencia vivida desde la conformación del MERCOSUR, se vislumbra un alto porcentaje de reglas no incorporadas a los ordenamientos jurídicos internos: de 274 Decisiones del CMC dictadas entre 1991 y 2002, 105 se encontraban pendiente de incorporación, para igual período de 949 Resoluciones del GMC, 380 no habían sido internalizadas y de 126 Directivas de la CCM, 45 continuaban sin ser incorporadas.

En estas condiciones, las normas MERCOSUR no incorporadas sólo obligarían a los Gobiernos, en virtud del carácter intergubernamental de sus órganos, no así a los particulares, pues tal como podemos apreciar las reglas de nuestro espacio integrado no gozan ni de aplicabilidad inmediata ni de efecto directo.

iii. a) Principales deficiencias detectadas

Entre las deficiencias más relevantes en materia de incorporación de normas MERCOSUR, cabe destacar:

- Limitaciones políticas y valoraciones divergentes para la implementación de un régimen adecuado para el desarrollo del derecho de la integración en el MERCOSUR. En este sentido, por ejemplo, un sector de la doctrina brasileña sostiene que las normas MERCOSUR no son por sí mismas normas jurídicas, sino que se trata de resoluciones políticas que obligan a los Estados a realizar adecuaciones en sus ordenamientos internos.

- Existencia de importantes asimetrías constitucionales entre los países miembros, tal como veremos en mayor detalle.

- La práctica deficiente de los Estados en materia de incorporación de normas MERCOSUR que posibilita su vigencia unilateral en detrimento de la vigencia simultánea, generando inseguridad jurídica para los particulares que desconocen así el ámbito territorial de aplicación de tales normas.

- La ausencia de plazos para la incorporación de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR.

- La falta de transparencia y la deficiente publicidad oficial de las normas MERCOSUR.

- La diversa forma de entrada en vigor de los Protocolos adicionales y para las normas de derecho derivado.

- La indefinición de las normas que no requieren incorporación.

- Los problemas jurídicos derivados de la protocolización de las normas MERCOSUR en la A.L.A.D.I.

- La incorporación de una norma MERCOSUR al derecho interno de modo parcial o con un texto diverso, generando potenciales conflictos interpretativos.

- Muchas de las normas aprobadas carecen de consistencia interna, son imprecisas, poco claras, originando diversas interpretaciones.

iii. b) Avances recientes en materia de incorporación de normas MERCOSUR

Durante la vida institucional del MERCOSUR, se han producido una serie de avances significativos en materia de incorporación de normas. Entre ellos merecen ser señalados:

- La Resolución N° 08/93 del Grupo Mercado Común encomendó a la Secretaría Administrativa que efectúe un relevamiento trimestral de la puesta en vigencia y aplicación de las Decisiones del CMC y de las Resoluciones del GMC, en el orden interno de los Estados partes.

- La Resolución N° 20/93 dispuso que en toda ley, decreto, reglamento, o acto jurídico de naturaleza similar de los gobiernos centrales, estaduales, provinciales, departamentales, municipales, empresas del Estado, etc. de cada Estado parte, en que se haga referencia a normas técnicas, se considerará la Norma MERCOSUR correspondiente, como equivalente a las normas referidas.

- A su turno, la Resolución N° 91/93 estableció que las Decisiones del CMC y las Resoluciones del GMC incluirán una disposición en la que se identifique con respecto a cada Estado parte, las autoridades competentes encargadas de adoptar las normas o medidas necesarias para asegurar su implementación; y la modalidad de la norma o medida que debe adoptar la repartición indicada, y cuando sea pertinente, la fecha de entrada en vigor.

- Por Resolución N° 22/98, el Grupo Mercado Común resolvió instar a los Estados partes a realizar los máximos esfuerzos para la incorporación de las normativa MERCOSUR no incorporada al ordenamiento nacional por razones de carácter administrativo; y solicitar a la Comisión Parlamentaria Conjunta que arbitre los medios para que los Poderes Legislativos Nacionales den consideración prioritaria a los distintos proyectos en trámite parlamentario de normativa MERCOSUR aprobada, que requiere incorporación por vía legislativa.

- En la Resolución N° 23/98 se estableció que las normas que requieren sólo decisiones administrativas nacionales para su internalización, deben incluir un plazo expreso para completar tal proceso y cuando fuera posible, se deben identificar las agencias nacionales involucradas y los pasos necesarios.

- Por Decisión N° 03/99, el Consejo del Mercado Común decidió solicitar a la Comisión Parlamentaria Conjunta que, por su intermedio, sean efectuadas todas las gestiones necesarias junto con los Poderes Legislativos de los Estados partes, a fin de acelerar los procedimientos internos necesarios para la incorporación de normativa MERCOSUR que requiera aprobación legislativa.

- Asimismo, la Decisión N° 23/00 dispuso la obligación de los Estados partes de notificar a la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, la incorporación de las normas del mismo a sus ordenamientos jurídicos nacionales, y estableció las normas que no necesitarían incorporación: las que traten asuntos vinculados al funcionamiento interno del MERCOSUR, y cuando el contenido de la norma MERCOSUR ya estuviera contemplado en términos idénticos en la legislación nacional. Además brinda precisiones respecto a los plazos para incorporar y los procedimientos a seguir en tanto en su art. 7 expresa que: "En los casos en que las Decisiones, Resoluciones y Directivas incluyan una fecha o plazo para su incorporación, esas cláusulas revisten carácter obligatorio para los Estados partes y deben ser incorporadas en las fechas o plazos establecidos, a efectos de poder cumplirse con el procedimiento de vigencia simultánea determinado por el Art. 40 del Protocolo de Ouro Preto."

- La decisión 20/02 del 6 de diciembre de 2002 dispuso la realización de consultas internas en los países miembros de todo proyecto de norma MERCOSUR, con el objetivo de confirmar su conveniencia técnica y jurídica y establecer los procedimientos y el plazo necesarios para su incorporación a los ordenamientos jurídicos internos (art. 1). Es decir, crea una suerte de "cuarentena" en la que ingresan los proyectos de normas MERCOSUR hasta que estén dadas las condiciones que aseguren su incorporación a los derechos internos. Además estableció la obligación de incorporar las normas emanadas de los órganos decisorios del esquema en su texto integral para lograr uniformidad. E insta a los Estados partes a procurar la centralización en un único órgano interno del procesamiento de los trámites necesarios para la incorporación por vía administrativa y a solicitar la colaboración de la Comisión Parlamentaria Conjunta cuando la incorporación deba realizarse por la vía legislativa.

- A través del Acuerdo Interinstitucional entre el Consejo del Mercado Común y la Comisión Parlamentaria Conjunta suscripto en octubre de 2003, el CMC se comprometió a consultar a la CPC en todas aquellas materias que requieran aprobación legislativa para su incorporación a los ordenamientos internos de los Estados partes. Mientras tanto, la CPC asumió la responsabilidad de impulsar la labor de internalización de la normativa MERCOSUR, en especial, de aquella cuya adopción por el CMC sea el resultado de un consenso con la propia CPC.

- Una reciente decisión del Consejo Mercado Común N° 22/04 del 7 de julio de 2004 dispuso que a los efectos de la vigencia y aplicación por los Estados partes de las Normas MERCOSUR que no requieran aprobación legislativa, se adoptará un procedimiento teniendo en cuenta ciertos lineamientos que constan en su anexo con arreglo al respectivo ordenamiento jurídico interno. Y los Estados asumen la obligación de iniciar o complementar la implementación de tal procedimiento en un plazo de noventa días. Además se estipula que a partir de la fecha en que sea adoptado tal procedimiento, todas las normas MERCOSUR, deberán incluir la fecha de su entrada en vigor.

iii. c) Un problema de fondo: las asimetrías constitucionales

Al abordar la delicada cuestión de las asimetrías constitucionales en los países miembros del MERCOSUR, nos enfrentamos con un tema de estudio del Derecho Internacional Público y del Derecho Constitucional. Nos referimos al análisis de las relaciones entre el derecho interno y el internacional. Tales relaciones entre ambos ordenamientos jurídicos, como sabemos, originan dos problemas: el primero atinente a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, es decir que nos preguntamos si el derecho internacional puede ser aplicado directamente en el ámbito interno o bien si requiere de una norma de fuente interna que lo integre a tal ordenamiento. Ahora bien, si suponemos que el derecho internacional se integra directamente al orden interno, surge el segundo problema que anunciábamos, que consiste en determinar la relación jerárquica de las normas internacionales con respecto al ordenamiento nacional.

Existen dos clásicas teorías opuestas que tratan de explicar la integración del derecho internacional en los distintos ordenamientos internos y las múltiples relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno. La primera teoría denominada Dualista, postula la separación del derecho internacional y de los distintos ordenamientos internos. Sostiene que son dos ordenamientos jurídicos totalmente diferentes e independientes uno del otro, incomunicados entre sí, que tienen ámbitos de validez y de acción diversos. Por ello, para que una norma internacional ingrese al ordenamiento interno necesita de un acto de transformación. Cabe adelantar que al transformarse en derecho interno, no se plantea el problema de la jerarquía de las normas.

La segunda teoría llamada Monista sostiene que existe un solo orden jurídico universal con dos subsistemas: uno interno y otro internacional, relacionados jerárquicamente. En tanto la integración es directa e inmediata, según esta teoría el derecho internacional no requiere ningún acto de transformación para que se incorpore al ordenamiento interno.

En rigor, se trata de dos teorías que sustentan posturas rígidas e intransigentes, que por otra parte incurren en excesos e incluso en errores.

Sólo para los sostenedores del monismo, como anunciáramos se presenta el segundo problema. En efecto, esta teoría tiene distintas variantes para tratar de solucionar los problemas de jerarquías entre las distintas normas del ordenamiento jurídico una vez integrado el derecho internacional al ordenamiento interno. Se puede hablar de un monismo con predominio del derecho interno, en este caso si se suscitara algún conflicto prevalecería el derecho interno. En este supuesto, no solamente una ley posterior puede derogar un tratado o bien modificarlo sino que también una ley anterior contraria a las disposiciones de un tratado ratificado con posterioridad impediría su vigencia, atento a que el tratado es considerado inferior a la ley interna. La otra variante es el monismo con primacía del derecho internacional que postula exactamente lo contrario a la anterior, es decir, que en caso de conflicto entre el derecho internacional y una norma de derecho interno, va a prevalecer la norma internacional. Esta segunda concepción a su vez puede ser absoluta o relativa. La primera hipótesis se configura cuando no existe ningún límite a la aplicación del derecho internacional, es decir, no existe ninguna norma de derecho interno, aún cuando sea fundamental, por encima de aquél. En definitiva, el orden jurídico internacional prevalece sobre todo el derecho interno, aún sobre la Constitución del Estado. Este es el caso, como hemos mencionado, de los ordenamientos jurídicos nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea. En efecto, los tratados constitutivos del espacio integrado, típicos tratados internacionales y el derecho comunitario son, en principio, jerárquicamente superiores a las propias constituciones de los Estados, en virtud del principio de supremacía, ya visto La segunda hipótesis, en cambio, se configura cuando existe un límite a la aplicación del derecho internacional, o sea que las normas fundamentales del ordenamiento doméstico, las reglas constitucionales del Estado prevalecen frente al derecho internacional en caso de conflicto normativo.

Finalmente nos encontramos con la denominada teoría de la coordinación, que proclama la igualdad jerárquica del tratado y la ley. En tal caso los conflictos entre tratados y leyes se resuelven por los clásicos principios: ley posterior deroga ley anterior, ley especial deroga ley general. Esta ha sido la postura sustentada por la Corte Suprema en casos como "Martín y Cía Ltda. C/ Adm. Gral. de Puertos" de 1963 y "Esso S.A. Petrolera Arg. C/ Gob. Nacional" de 1968.

Sin embargo, cabe destacar que fuera de los distintos sistemas adoptados por los ordenamientos internos, para el derecho internacional las normas internas son meros hechos y siempre es superior aquél frente al derecho interno. Por ello, la falta de adaptación del derecho interno a las normas internacionales genera responsabilidad internacional del Estado. En efecto, esta supremacía del derecho internacional fue invocada en numerosos sentencias de la Corte Permanente de Justicia Internacional y de su sucesora, la Corte Internacional de Justicia, como también en otros tantos laudos arbitrales. Esta costumbre internacional fue receptada y codificada por la Comisión de Derecho Internacional (C.D.I.) al momento de elaborar la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, que en su art. 27 expresa: "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

¿Cuál es la situación de los Estados miembros del MERCOSUR?.

La Constitución Nacional de la República Argentina, antes de la reforma de 1994, no contenía ningún articulo que le otorgara en forma clara una superioridad jerárquica al tratado internacional respecto de la ley, o viceversa.

Sin embargo, dicha reforma introdujo varias innovaciones trascendentes en lo que concierne a la relación entre derecho interno y derecho internacional, aún cuando, los artículos 27 y 31 de la Carta Magna no han sido modificados, atento a la limitación impuesta en la ley declarativa de necesidad de reforma que impedía la modificación de la primera parte de la Constitución.

En primer lugar, la reforma en el art. 75 inc. 22 CN, primera parte, consagró la superioridad de los tratados internacionales y de los concordatos celebrados con la Santa Sede frente a las leyes. Es decir que los tratados en general tienen jerarquía supralegal pero infraconstitucional puesto que deben respetar los principios de derecho público constitucional (art. 27 CN). Seguidamente, jerarquizó, dándoles el mismo rango de la Constitución a once instrumentos internacionales de derechos humanos, que son "constitucionalizados", pero no incorporados a la Constitución Nacional. En efecto, prestigiosa doctrina ha señalado que tales instrumentos no son incorporados al texto de la Carta Magna, sino que "valen" como ella, se encuentran en pie de igualdad, conforman junto con la Constitución Nacional el denominado "bloque de constitucionalidad".

Además faculta al Congreso para que jerarquice a otros tratados sobre derechos humanos, siempre que luego de aprobados, le otorgue tal jerarquía constitucional con las dos terceras (2/3) partes de la totalidad de sus miembros. Nuestro Poder Legislativo Nacional ha ejercido dicha facultad en dos oportunidades hasta la fecha: por Ley 24.820 concedió jerarquía constitucional a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y por Ley 25.778, a la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad.

Asimismo, la Constitución reformada otorga jerarquía supralegal a los tratados de integración y al derecho derivado siempre que se cumplan las condiciones prescriptas en el art. 75 inc. 24 CN.

Cabe destacar que esta disposición consagró a nivel constitucional la doctrina sentada por la Corte Suprema en el fallo "Cafés La Virginia S.A. s/ apelación (por denegación de repetición)" del 12 de octubre de 1994, en el cual nuestro más alto tribunal de justicia reconoció jerarquía supralegal a un acuerdo celebrado entre la Argentina y Brasil, en el marco de la A.L.A.D.I. sobre normas nacionales que imponían gravámenes a la importación.

En efecto, la reforma constitucional ha dado un paso muy importante al reconocer ciertos rasgos propios del derecho de la integración, en particular, la jerarquía superior de los tratados de integración respecto de las leyes internas; la delegación de competencias y jurisdicción en organizaciones supranacionales y la jerarquía superior del derecho derivado respecto de las leyes.

La Constitución subordina la facultad del Congreso para aprobar estos tratados con Estados Latinoamericanos a las siguientes condiciones: 1) que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad; 2) que se respete el orden democrático; 3) que se respeten los derechos humanos; y 4) que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada Cámara. Por su parte, la aprobación de los tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos está sujeta, además de a las condiciones enumeradas en 1), 2) y 3), a: 4) que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara declaren la conveniencia de su aprobación y 5) que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días posteriores al acto declarativo.

Cabe precisar que la Ley 24.080 del 10 de junio de 1992 exige que los hechos y actos referidos a tratados internacionales en que sea parte la República Argentina sean publicados dentro de los 15 días hábiles posteriores a cada hecho o acto. El art. 2 dispone que los tratados o convenciones que "establezcan obligaciones para las personas físicas o jurídicas que no sea el Estado nacional son obligatorias sólo después de su publicación en el Boletín Oficial, observándose al respecto lo prescrito en el art. 2 del Código Civil."

En materia jurisprudencial, además del mencionado caso "Cafés La Virginia", cabe recordar las palabras de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación "... es también voluntad de legislador insertar a la Argentina en un régimen de integración regional, en una decisión que acompaña la realidad política, económica y social de nuestro tiempo (...) Es ésta una clara definición de política legislativa, que el ordenamiento jurídico interno no puede contradecir, dificultar u omitir en su implementación práctica".

En consonancia con la constitución de nuestro país, la norma fundamental de Paraguay de 1992 reconoce la supralegalidad de los tratados internacionales: "La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado..." (art. 137: De la Supremacía de la Constitución) (el destacado nos pertenece). En forma concordante el art. 141 (De los Tratados Internacionales) dispone: "Los tratados internacionales validamente celebrados, aprobados por ley del Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137". Y en especial en materia de integración, el art. 145 prescribe: "Del orden jurídico supranacional. La República del Paraguay, en condiciones de igualdad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y del desarrollo, en lo político, social y cultural. Dichas decisiones sólo podrán ser adoptadas por la mayoría absoluta de cada Cámara del Congreso"

En cambio, la Constitución de Brasil, si bien, según su art. 4° (segunda parte, párrafo único) "A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações", no admite en ninguno de sus artículos la posibilidad de transferir algunas competencias a organismos supranacionales. Tampoco contiene normas que especifiquen las relaciones entre derecho interno y derecho internacional.

En consecuencia, la jurisprudencia ha manifestado que, sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado, una ley posterior puede impedir la eficacia interna de un tratado ya que "los tratados y convenciones internacionales, una vez regularmente incorporados al derecho interno, se sitúan en el sistema jurídico brasileño en los mismos planos de validez, eficacia, y autoridad de las leyes ordinarias; por consiguiente, entre éstas y los actos del derecho internacional público hay una mera relación de paridad normativa."

De esta equiparación, quedan exceptuadas las leyes tributarias brasileñas ya que según el art. 98 del Código Tributario Nacional, los tratados en esta materia prevalecen sobre aquéllas.

Además la República Federativa de Brasil adscribe a la doctrina dualista y por tanto exige la promulgación del tratado internacional por el Presidente para considerarlo incorporado al ordenamiento interno.

En efecto, la jurisprudencia brasileña rechaza la aplicabilidad inmediata de los tratados. Por el contrario, "depende, para su ulterior ejecución en el plano interno, de una sucesión causal y ordenada de actos revestidos de carácter político - jurídico así definidos: a) aprobación por el Congreso Nacional, mediante decreto legislativo, de tales convenciones; b) ratificación de los actos internacionales por el jefe del Estado, mediante depósito del correspondiente instrumento; c) promulgación de tales acuerdos o tratados por el Presidente de la República, mediante decreto, en orden a viabilizar la producción de los siguientes efectos básicos, esenciales para su vigencia doméstica: 1) publicación oficial del texto del tratado; 2) ejecutoriedad del acto de Derecho Internacional Público, que pasa entonces - y solamente entonces - a vincular y a obligar en el plano del Derecho positivo interno."

Y con especial referencia al MERCOSUR, el Tribunal Supremo Federal de Brasil ha dicho que "la recepción de los acuerdos celebrados por Brasil en el ámbito del MERCOSUR está sujeta a la misma disciplina constitucional que rige el proceso de incorporación en el orden positivo interno brasileño de los tratados y convenciones internacionales en general."

Tampoco la Constitución de Uruguay de 1997 determina la jerarquía entre derecho interno e internacional ni contiene disposiciones que expresamente habiliten la transferencia de competencias estaduales a organismos surpranacionales. Tan solo establece en el art. 6 que "...La República procurará la integración social y económica de los Estados Latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a la defensa común de sus productos y materias primas. Asimismo, propenderá a la efectiva complementación de sus servicios públicos".

Por su parte, la jurisprudencia uruguaya reconoce igual rango a tratados y leyes y por tanto, concede prioridad a leyes posteriores nacionales, ya que "cabe compartir la tesis de que la ley ulterior al tratado, inconciliable con éste, supone su derogación."

De esta aproximación a los derechos constitucionales de los Estados miembros del MERCOSUR, podemos advertir que para dar efectivo cumplimiento a los objetivos previstos en el Tratado de Asunción, sería necesaria una reforma constitucional en Brasil y Uruguay. A la espera de tal acontecimiento, a corto plazo, deberían elaborarse e implementarse normas claras en materia de internalización y vigencia de las normas de derecho derivado del MERCOSUR.

iv) MECANISMO PARA LA SOLUCIÓN DE DISPUTAS

iv. a) El sistema implementado por los Protocolos de Brasilia y de Ouro Preto

En general, los mecanismos de solución de controversias pueden diferenciarse según estén orientados a la búsqueda de una solución diplomática o alcanzada por la vía de la negociación, o bien fundada en reglas y principios jurídicos. El sistema del MERCOSUR, en este sentido, es ecléctico, puesto que contiene características de ambos mecanismos.

En efecto, el Protocolo de Brasilia y el de Ouro Preto contemplan cuatro modalidades diversas para la resolución de controversias: negociaciones bilaterales, consultas a la Comisión de Comercio, reclamaciones a la Comisión de Comercio y al Grupo Mercado Común y el arbitraje.

En primer lugar debemos advertir que los mecanismos instituidos en el Protocolo de Brasilia de diciembre de 1991 fueron concebidos para ser utilizados durante un periodo de transición. Sin embargo, el Protocolo de Ouro Preto de 1994 prorrogó su vigencia hasta el año 2006.

Una primera etapa se lleva a cabo a través de negociaciones durante un breve periodo. Si las mismas fracasan, el Grupo Mercado Común formulará recomendaciones, asesorado por expertos, en su caso. Asimismo se puede optar por iniciar el procedimiento ante la Comisión de Comercio. Esta elección no elimina la posibilidad de reclamo posterior ante el Grupo Mercado Común. Si la controversia aún no hubiera encontrado solución, se inicia la instancia arbitral, a través de la conformación de un tribunal ad hoc, compuesto por tres árbitros. El laudo es vinculante para las partes y no podrá ser apelado (ante la inexistencia de un Órgano de Apelación, hasta la entrada en vigor del Protocolo de Olivos) salvo la solicitud de su aclaración (art. 21 Protocolo de Brasilia).

En caso de incumplimiento del laudo, el art. 23 establece que si un Estado parte no cumpliere con el laudo dentro de los 30 días, los otros Estados partes en la controversia podrán adoptar medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras equivalentes, tendientes a obtener su cumplimiento.

Según lo visto, las negociaciones directas y el procedimiento ante la Comisión de Comercio y ante el Grupo Mercado Común son una suerte de primera instancia conciliatoria. Las recomendaciones que realicen estos órganos no son obligatorias. En caso de incumplimiento, el único recurso es acudir al procedimiento arbitral.

Debe tenerse presente que tanto el Grupo Mercado Común como la Comisión de Comercio están compuestas por personas que dependen funcionalmente de los Estados partes y representan su voluntad, y en definitiva, en caso de un conflicto, la opinión no será imparcial.

Por su parte los Tribunales Ad Hoc (constituidos para cada caso) funcionaban como última instancia mediante el pronunciamiento de laudos vinculantes.

Cabe destacar que los particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, no pueden acceder a la instancia arbitral. Sus reclamos contra medidas legales o administrativas restrictivas, discriminatorias o de competencia desleal violatorias de normas del MERCOSUR, sólo pueden ser canalizadas a través de la Sección Nacional del Grupo Mercado Común del Estado parte donde el particular tenga su residencia habitual o la sede de sus negocios. Ésta podrá negociar con la Sección Nacional del Estado parte al que se le atribuye la violación o podrá elevar la reclamación ante el Grupo Mercado Común.

En suma, la legitimación activa y pasiva en el sistema de resolución de controversias adoptado por el MERCOSUR, es siempre de los Estados. Sólo se admite la iniciativa de los particulares.

Al respecto, debemos tener en cuenta que tanto en el sistema de resolución de disputas de la Comunidad Europea como de la Comunidad Andina, se advierte la preferencia de los Estados por las vías indirectas para demandar a otro Estado, incitando a actuar a los órganos o a los particulares. Es decir que los Estados evitan demandar directamente a sus pares a fin de no crear tensiones de índole política y diplomática. En el sistema del Mercosur, por el contrario, sólo de permite la opción por la demanda de un Estado contra otro.

Por otro lado, ningún órgano del MERCOSUR puede llevar a un Estado ante el Tribunal Arbitral. Lo que por otra parte no tendría sentido si recordamos que los órganos decisorios adoptan sus decisiones por consenso y en presencia de los representantes de todos los Estados partes.

Asimismo, cabe señalar que los reclamos entre particulares no están contemplados ni por el Protocolo de Brasilia ni por el de Ouro Preto. Sus conflictos son resueltos, en principio, por las jurisdicciones nacionales, que aplicarán el derecho constitutivo y derivado del MERCOSUR, teniendo en cuenta las limitaciones y obstáculos vinculados a la incorporación de estas normas al derecho interno y a la jerarquía que cada ordenamiento constitucional le confiere, según hemos visto. Cabe señalar que el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual de 1994 contempla la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales judiciales y arbitrales, contiene criterios atributivos de jurisdicción subsidiarios y normas sobre reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales. Asimismo en la XVI Reunión Cumbre del MERCOSUR (Ushuaia, 23/24 de julio de 1998) el Consejo del Mercado Común aprobó el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional (Decisión 3/98) y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, Chile y Bolivia (Decisión 4/98), a fin de promover la solución extrajudicial de controversias privadas y a modo de contribuir a la expansión del comercio regional e internacional y al fortalecimiento del MERCOSUR.

iv. b) El Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el MERCOSUR: avances y deficiencias

Con el fin de perfeccionar el sistema de solución de controversias existente, el Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el MERCOSUR fue aprobado por el Consejo Mercado Común en la Reunión celebrada en esa ciudad el 18 de febrero de 2002, en vigor desde febrero de 2004. Se encuentra reglamentado por la Decisión CMC 37/03 que aprueba el Reglamento general (opción de foro, opiniones consultivas) y la Decisión CMC 23/04 (procedimientos en casos excepcionales de urgencia).

Este instrumento internacional, sustituye al sistema establecido en el Protocolo de Brasilia de Solución de Controversias, e introduce una serie de modificaciones en el mecanismo vigente desde 1993.

Asimismo, muchas disposiciones no han sido objeto de modificación. En efecto, no se reformó sustancialmente el ámbito de aplicación, se mantienen la primera fase de negociaciones directas entre las partes y la instancia jurisdiccional, conformada por tribunales ad hoc. Entre las modificaciones más importantes se destacan:

• La prerrogativa del Estado demandante para elegir un mecanismo de solución de controversias diferente al establecido para el ámbito regional (opción de foro); pudiendo optarse por el régimen de la Organización Mundial del Comercio (OMC) o por cualquier otro establecido en el marco de acuerdos comerciales que vinculen a las partes en el diferendo. Cabe señalar que una vez elegido un foro queda excluido el otro. La posibilidad abierta para la elección del foro ha sido criticada por considerarse que contribuye al debilitamiento del sistema y por dar oportunidad al forum shopping.

• La eliminación de la intervención del Grupo Mercado Común como etapa obligatoria. El Protocolo de Olivos la convierte en una faz optativa, dependiente del acuerdo de partes. Esto permite, evidentemente, acelerar la solución del diferendo.

• La creación de un Tribunal Arbitral de Revisión, al que se le asigna el carácter de permanente. No obstante ello, tal como lo ha destacado la doctrina más autorizada, se trata más bien de un "tribunal disponible". Las partes de una controversia podrán presentar un recurso de revisión ante este tribunal contra el laudo del tribunal ad hoc, el que se limitará a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo de dicho tribunal que actúa como un órgano de primera instancia. Cuando se trata de un arbitraje ad hoc de equidad, no podrá interponerse ningún recurso contra la decisión arbitral.

• El Tribunal Arbitral de Revisión tiene además competencia per saltum puesto que se admite el acceso directo de las partes una vez fracasadas las negociaciones directas.

• Se introducen procedimientos a seguir en caso de incumplimientos del laudo, a fin de evitar la aplicación de medidas compensatorias en áreas diferentes a las del conflicto y desproporcionadas debido a la falta de reglamentación.

• Se incorpora la posibilidad de solicitar opiniones consultivas ante el Tribunal permanente de revisión por parte de los órganos decisorios, los Estados partes conjuntamente y los Tribunales superiores de los Estados partes. No son vinculantes.

• Se introduce un mecanismo de urgencia para los casos de bienes perecederos y estacionales, y para atender situaciones de crisis en el Estado Parte importador.

Podemos afirmar que la aprobación y entrada en vigor del Protocolo de Olivos es a la vez un avance significativo y una oportunidad perdida. Constituye el reflejo del compromiso limitado que asumen los Estados partes en el MERCOSUR, una suerte de término medio entre un proceso de cooperación y uno de índole supranacional.

A partir de los diversos aspectos estudiados del derecho de la integración en el MERCOSUR y sus deficiencias, podemos establecer las diferencias fundamentales con el derecho comunitario de la Unión Europea en el siguiente cuadro comparativo:

Cuadro V.3: Diferencias entre la UNIÓN EUROPEA (DERECHO COMUNITARIO) y el MERCOSUR (DERECHO DERIVADO)

UNIÓN EUROPEA MERCOSUR

INSTITUCIONES/ÓRGANOS Carácter: supranacional. Los miembros de los órganos representan los intereses de la Comunidad, son independientes de los gobiernos nacionales. Carácter: intergubernamental. Los integrantes de los órganos representan los intereses y la voluntad de los gobiernos a los que pertenecen.

TOMA DE DECISIONES Por mayoría simple o cualificada. Solo excepcionalmente se exige unanimidad. Por consenso, con el quorum de todos los Estados partes presentes.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMUNITARIO - Supremacía del derecho comunitario (incluso frente a las Constituciones Nacionales)

- Aplicabilidad inmediata y efecto directo (las normas comunitarias no requieren ser incorporadas a los derechos nacionales y pueden ser invocadas directamente por los particulares).

- Es un derecho autónomo, diferente de los derechos internos nacionales y del derecho internacional.

- El derecho constitutivo y derivado del MERCOSUR es inferior jerárquicamente a las Constituciones de los Estados partes.

- En Brasil y Uruguay tiene la misma jerarquía de las leyes y pueden ser derogado por éstas.

- En Argentina y Paraguay el derecho de la integración es supralegal.

- Las normas del MERCOSUR requieren la incorporación a los derechos nacionales (no gozan de efecto directo ni de aplicabilidad inmediata).

- No se puede predicar su autonomía. No es propiamente derecho comunitario. Es Derecho de la Integración.

MECANISMO DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS Jurisdiccional y supranacional

Tribunal de Primera Instancia y Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (órganos permanentes)

Legitimados: Estados miembros, órganos y particulares Negociaciones directas, concilia-ción, arbitraje.

Tribunales ad hoc.

Tribunal Arbitral de Revisión (Protocolo de Olivos)

Legitimados: Estados partes

Culminamos de este modo la aproximación a la integración regional latinoamericana y en especial al MERCOSUR, la que consideramos esencial para la mejor comprensión de la necesaria armonización legislativa en ciertas áreas consideradas pertinentes, así como los obstáculos que presenta el esquema para alcanzarla. A este tema nos dedicaremos en el próximo capítulo.


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