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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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B. Sistema de regulación adoptado

Tal como vimos, la ley de quiebras sancionada en 1972, con el N° 19.551, en su art. 4°, antepuso al primer párrafo del antiguo art. 7° una frase, que se mantiene en el texto vigente, y que reconoce la extraterritorialidad de la declaración de apertura de un concurso o quiebra dictada en el extranjero. En efecto, el texto dispone: "la declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o de acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República". Es decir que para abrir un concurso en la República no será necesario probar el estado de cesación de pagos, en tanto hecho generador de la insolvencia. De tal manera, advertimos que el legislador ha captado la sentencia extranjera de apertura de quiebra como un hecho, como un dato fáctico.

No obstante no debemos perder de vista que el primer párrafo del art. 7° de la ley 11.719 se mantiene intacto. En consecuencia, y en los términos utilizados por Rouillon podemos decir que la "primera regla" es la territorialidad de la sentencia de quiebra extranjera en tanto el concurso extranjero no puede invocarse en la Argentina para disputar los derechos de los acreedores locales sobre los activos existentes en la República, ni tampoco puede invocarse para anular los actos celebrados por el deudor. La "segunda regla" es la "extraterritorialidad limitada" de la sentencia de quiebra extranjera, atento a lo dispuesto en la primera frase del art. 4°, convirtiéndose en una excepción a la regla general de nuestra normativa concursal, según la cual los acreedores que peticionan la quiebra deben probar el estado de cesación de pagos (art. 1° y art. 83 LCQ).

Según podemos apreciar, sólo gozan del "privilegio" de estar exentos de probar la cesación de pagos el propio deudor y los acreedores locales, no, en cambio, quienes tengan a su favor créditos extranjeros.

Asimismo, debemos poner de relieve que la propia norma concursal, a nivel legislativo, reconoce la supralegalidad de los tratados internacionales en la materia, que en la práctica, son los Tratados de Montevideo en sus respectivos títulos pertinentes. En este sentido, siendo que esta disposición fue introducida en 1972 (ley 19.551) se le debe reconocer su espíritu "vanguardista", atento a que este principio fue recién reconocido jurisprudencialmente por la Corte Suprema en 1992 (in re “Ekmekdjian c/ Sofovich”) e incorporado en la Constitución Nacional en la reforma de 1994 (art. 75 inc. 22).

En conclusión, el sistema de regulación de la insolvencia internacional en nuestra legislación es de territorialidad- pluralidad a todos los efectos, excepto en lo que concierne al reconocimiento de la sentencia declarativa de concurso en el extranjero para ser alegada como causal de apertura en el país.

C. El dilema de las preferencias nacionales

La disposición que ha provocado los debates más arduos en la doctrina y jurisprudencia nacionales en la materia que nos ocupa es la consagración de las llamadas preferencias nacionales o locales.

Ante todo, cabe destacar que nuestra legislación concursal no discrimina a los acreedores según su nacionalidad o domicilio. Acreedor extranjero es aquél cuyo crédito es pagadero en el exterior y acreedor local, aquél cuya acreencia es pagadera en la Argentina. Este es el criterio adoptado por los Tratados de Montevideo y por nuestra doctrina y jurisprudencia mayoritarias. Por ello, tratándose de una cualidad del crédito, el lugar de pago, y no del acreedor, en rigor, correspondería referirnos a créditos extranjeros y créditos locales.

Cabe destacar, sin embargo, que durante la vigencia del Código de Comercio de 1862 y de la ley 11.719, tanto la jurisprudencia como algunos autores consideraban que la distinción debía hacerse en razón de la residencia o domicilio del acreedor.

Más controvertida, por su parte, es la calificación de un crédito con lugares de pago alternativos a elección del actor: uno en la Argentina y otro en el extranjero. La doctrina y la jurisprudencia predominantes han juzgado que se trata de un crédito local. Así se han pronunciado nuestros tribunales en los célebres casos: "Trading Americas S.A." y "Banco Europeo para América Latina c/ Cura Hnos S.A."

Realizadas estas aclaraciones preliminares, debemos señalar que tal como señala Rouillon, la regla de las preferencias nacionales sufrió una evolución destacable en la legislación y la jurisprudencia argentinas en la que pueden identificarse diversas etapas: un primer periodo entre 1859 y 1970, de moderada interpretación discriminatoria, una segunda, entre 1970 y 1983, de intensa discriminación y finalmente la etapa en que transitamos, en la cual dicha discriminación se ha disminuido radicalmente, aunque aún subsiste.

A lo largo de este proceso, el sistema de las preferencias nacionales fue objeto de duras críticas, incluso desde los más prestigiosos constitucionalistas argentinos. En efecto, Germán Bidart Campos sostuvo que el acreedor pagadero en el extranjero tiene derecho a la jurisdicción ante nuestros tribunales en pie de igualdad con los acreedores argentinos a fin de obtener una sentencia que proteja su derecho de propiedad.

Desde otro punto de vista, se ha puesto de relieve el carácter anacrónico de la disposición que analizamos. A fines de la década de los años setenta, Cámara ya sostenía: “en 1859 era posible encontrar argumentos para ligar los bienes locales a los acreedores locales. Hoy en día, que ni existe estabilidad respecto de la situación de los bienes, su distribución sobre una base ficticia, como es el lugar de pago de la deuda, no puede ser defendida, ni desde el punto de vista jurídico ni desde el económico. Por otra parte, la tendencia hacia la creación de entidades jurídicamente separadas ha convertido el problema de 1859 en una cuestión esencialmente académica”. En la misma inteligencia, Mairal sostiene que la distinción es vetusta pues en la actualidad tanto acreedores locales como extranjeros contribuyen con sus respectivos créditos a permitir el funcionamiento de la empresa hasta el momento de su quiebra.

Asimismo, Goldschmidt, bajo la vigencia de la ley 19.551, criticó con vehemencia el art. 4º en cuanto consagraba las preferencias nacionales, y concluía que la posposición de acreedores extranjeros sólo debe realizarse cuando se trata de acreedores extranjeros pertenecientes a un concurso abierto en el extranjero; pero si el deudor no tiene bienes en el exterior y se trata de créditos exclusivamente pagaderos en el extranjero, los titulares de tales créditos deben ser admitidos, ya que de lo contrario se violan los arts. 14, 17 y 20 de la Constitución Nacional.

En una opinión contraria, y podríamos decir minoritaria se encuentra Antonio Boggiano, quien ha defendido la operatividad de las preferencias nacionales en todo concurso argentino, sin distinciones por cuanto, entre otros argumentos entiende que sería absurdo establecer que la declaración de quiebra en el extranjero no pueda ser invocada para disputar derechos de los acreedores locales y admitir, por otro lado, que la ausencia de declaración de quiebra sí pueda suprimir la preferencia local de aquellos mismos acreedores locales. Además, para el autor, en tanto esta solución es la adoptada en los Tratados de Montevideo de 1940, se alcanzaría así la armonización entre las fuentes internas e internacionales que vinculan a nuestro país en la materia.

Lo cierto es que bajo la legislación vigente sólo los créditos exclusivamente pagaderos en el extranjero pueden ser postergados en el cobro. Pero además deben darse dos condiciones adicionales:

• Debe tratarte de una quiebra, puesto que sólo en los procedimientos liquidatorios los acreedores pueden pedir su apertura y únicamente en ellos puede predicarse la existencia de saldo. Además debe tratarse de una quiebra que concluya por pago total, puesto que en otros casos como el avenimiento o la distribución final no existe saldo y en consecuencia no podría operar esta postergación en el cobro.

• El acreedor cuyo crédito tiene lugar de pago exclusivo en el extranjero debe a su vez pertenecer a un concurso declarado en el extranjero. Durante la vigencia de la ley 19.551, así como en el marco de los Tratados de Montevideo de 1940 (art. 48), la regla de las preferencias nacionales es mucho más discriminatoria puesto que rige aún cuando no existe otro proceso abierto. En la actualidad, en el derecho argentino de fuente interna, las preferencias locales sólo operan cuando coexisten dos procedimientos concursales. Ahora bien, la doctrina no resulta coincidente en cuanto a determinar qué se entiende por "pertenecer a un concurso en el extranjero". En este sentido, se han formulado varias posibilidades: 1) haber solicitado verificación del crédito; 2) haber sido efectivamente verificado, 3) haber cobrado el crédito, o 4) haber podido presentarse a verificar aún cuando no se haya hecho.

Por otra parte, no podemos soslayar que la normativa vigente ha dejado un importante vacío en lo que respecta a la forma de presentación de los acreedores extranjeros que pertenecen a concursos abiertos en el extranjero en el procedimiento local. Sancinetti en este sentido considera que la norma no determina si los créditos deben ser verificados individualmente postergándolos en el cobro, o si se admite la representación colectiva para solicitar el remanente. Esta inquietud en cambio había sido disipada bajo la vigencia de la ley 19.551 ya que, tal como postula Kaller de Orchansky, para ahondar más en la discriminación había introducido el adverbio “individualmente”, que significaba que una vez pagados íntegramente los créditos locales, el concurso argentino no debía continuar y en consecuencia los acreedores extranjeros cobrarían individualmente, conforme al adagio “prior tempore, potior iure”. El hecho de que el legislador haya omitido en la reforma dicho adverbio, probablemente da cuenta de un cambio de criterio al respecto.

Finalmente no podemos dejar de advertir que aún cuando nuestra legislación actual es relativamente moderada en la discriminación entre acreedores locales y foráneos, sabido es, que la posibilidad de que los acreedores extranjeros cobren sobre el saldo es, al decir de Rouillon, ilusoria ya que en la práctica aquél nunca existe.


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