VIII. REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL EN EL DERECHO ARGENTINO DE FUENTE INTERNA Y PROYECTOS DE REFORMA

El Derecho Argentino contiene normas de fuente interna como convencional en la materia. Así, tenemos que:

- SISTEMA DE FUENTE INTERNA: Ley 24.522: Arts. 2°, inc. 2°, 3°, inc. 5° y en particular el art. 4° , los que serán detenidamente estudiados en este capítulo, así como algunas de las más recientes reformas proyectadas.

- SISTEMA DE FUENTE CONVENCIONAL: Tratados de Montevideo de 1889 (cuentan con la ratificación de Argentina, Bolivia, Perú, Paraguay, Uruguay y la adhesión de Colombia) y de 1940 (ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay). Estos tratados serán analizados en el próximo capítulo.

En los apartados siguientes, entonces, nos dedicaremos al estudio de las disposiciones pertinentes de nuestra legislación nacional.

1. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 2° INCISO 2° DE LA LEY 24.522

El artículo 2° inciso 2° de la ley nacional de concursos y quiebras dispone: "Sujetos comprendidos: Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.

Se consideran comprendidos: 1. (...) 2. Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país".

Este precepto es una regla especial que requiere la existencia de bienes en el país para habilitar al juez argentino a que declare la quiebra.

La doctrina especializada se ha preguntado acerca del fundamento de la excepción introducida por el art. 2° inc. 2°. En tal sentido, de la Exposición de Motivos de la ley 19.551, resultaría que el objetivo del antiguo art. 5° inc. 2° (hoy art. 2° inc. 2°) es proteger los intereses de los acreedores nacionales. Asimismo, se ha afirmado que este precepto responde a un principio de soberanía estatal. Berçaitz, por su parte, sostiene que el propósito de la norma es posibilitar la igualitaria liquidación de tales bienes a favor de los créditos que son exigibles en el país.

Asimismo, esta norma ha suscitado controversias en la doctrina acerca del carácter superfluo o no de la misma. Mientras que para autores como Quintana Ferreyra su inclusión no es innecesaria ya que tiene su justificación en el supuesto de concursos abiertos en el extranjero reivindicando la soberanía argentina respecto de los bienes radicados en la República. En efecto, el autor afirma que el primer párrafo del art. 4° no modifica, sino que complementa el art. 2° y constituye su fundamentación. En cambio, Cámara sostuvo al respecto que la mención es superflua en tanto está comprendida en el encabezado del mismo art. 2° que no discrimina entre sociedades o comerciantes domiciliados en el país o en el extranjero.

Ahora bien, el art. 2° inc. 2° consagra un "foro de patrimonio" por el cual no interesa que el deudor domiciliado en el extranjero tenga agencia o sucursal en la República, simplemente basta con que posea "bienes existentes en el país".

La aceptación o adopción del foro del patrimonio lleva implícito, conlleva a la adopción o aceptación de una postura territorialista en materia de quiebras o insolvencia internacional.

Implica la posibilidad, o exigencia de abrir, iniciar, instar, tantos pedidos de quiebra o trámites concursales independientes como bienes del deudor existen en distintos territorios nacionales.

La pregunta que debemos hacernos a esta altura es qué se comprende por esta expresión o requisito “de bienes existentes en el país". Aquí entra a jugar un tema de importancia para el Derecho Internacional Privado como son las "calificaciones". Así, tal como afirma Boggiano, cuando el art. 2° alude a "bienes" del deudor, debemos remitirnos a lo que expresa el Código Civil al respecto, por aplicación de la lex fori. De esta manera la definición de bienes en nuestro derecho se halla en el art. 2312 del Código Civil, según el cual son las cosas (art. 2311 C.C.) y los objetos inmateriales susceptibles de valor. Quedan entonces comprendidos las cosas muebles e inmuebles, los derechos creditorios y los derechos reales, los derechos intelectuales como las patentes de invención, las marcas, los dibujos, los diseños industriales, los modelos de utilidad, entre otros. En cambio estarían excluidos los derechos extrapatrimoniales, en virtud del art. 108 LCQ inc. 1.

En este sentido se pronunció la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial in re "Transportadora Coral S.A. s/ concurso preventivo" del 9 de diciembre de 1992 : "Los términos empleados por las normas atributivas de jurisdicción internacional deben calificarse a tenor de la lex fori. De allí que debe remitirse el concepto que respecto de los bienes establece el art. 2312 del Código Civil con las distinciones pertinentes en orden al carácter de los mismos".

Acerca de los bienes en el territorio argentino, no sería necesario acreditar, según sostiene Alegría, que los bienes en cuestión constituyen un establecimiento, independiente o no, ni la importancia relativa que tengan con relación al patrimonio total.

El otro interrogante acerca de la expresión que analizamos es qué significa "existentes". Para responder al mismo, se debe tener en cuenta la situación física del bien. En esta inteligencia, Boggiano manifiesta que en relación con los inmuebles situados en la Argentina, no existen dificultades ya que resulta aplicable el art. 10 del Código Civil. En efecto, las dudas que pudieran suscitarse en torno del carácter mueble o inmueble se disipa por aplicación de la lex rei sitae. En cambio, más dudoso resulta la aplicación del art. 11 de dicho cuerpo legal en materia de bienes muebles. En este sentido el autor se pregunta si las mercaderías que se tienen en el país para ser transportadas o vendidas están regidas por el derecho del domicilio del dueño. Es decir, si el derecho del domicilio del dueño de las mercaderías es el que decide si el lugar de radicación de ellas está en la Argentina o en el extranjero. El doctrinario responde negativamente fundándose en que a los conceptos que contienen las normas de jurisdicción internacional se los califica según la ley del juez. Por ende, el derecho argentino determina si los bienes muebles son o no existentes en el país.

Respecto de los bienes inmateriales, la condición de existencia en el país depende de cada caso. Si se trata de un bien registrable, será localizado en el lugar de registro. En cambio, si se trata de créditos se considerarán localizados en el sitio en que debe cumplírselos o en donde se pueda obtener una medida precautoria útil que proteja su cumplimiento.

Otro aspecto que ha suscitado un profundo debate consiste en las consecuencias de aquellos casos en que haya bienes ubicados en la Argentina, pertenecientes al deudor fallido domiciliado en el extranjero, pero no existan acreedores locales, es decir acreedores cuyos créditos sean pagaderos en la Argentina. Al respecto, Rouillon entiende que este deudor no podría ser declarado en quiebra en la Argentina, ya que "la regla de competencia del art. 2° inc. 2° de la LCQ debe interpretarse que exige la simultánea existencia de bienes en el país y, a la vez, acreedores "locales" (...) Es cierto que el art. 2°, inc. 2° de la LCQ sólo alude a la existencia de bienes en el país, pero si tal presupuesto se diera sin acreedores "locales", no se configuraría el interés tutelable por la ley argentina para declarar la quiebra en el país. Esa disposición legal excepcional está concebida para proteger a los acreedores cuyos créditos son exigibles en la Argentina y que no podrían obtener aquí la declaración de quiebra de su deudor domiciliado en el extranjero pese a la existencia de bienes en el país, si no se afirmara la jurisdicción internacional argentina en dicho supuesto". En el caso en que este deudor careciera de deudas exigibles en la Argentina, el autor concluye que "la sola existencia de bienes en ésta es insuficiente para sostener la competencia del juez argentino". En tales supuestos Rouillon sostiene que los bienes en el país deberían ser entregados al concurso extranjero íntegramente cuando se solicitara. En relación con este último aspecto, Kaller de Orchanscky ha entendido que la solución es idéntica a la del supuesto en que habiendo sido satisfechos los créditos locales quedare un sobrante. La autora afirma que en la práctica es igual que no existan créditos locales porque nunca los hubo o porque, habiendo existido, ya han sido pagados. En definitiva, como no existirían créditos locales para tutelar, los bienes existentes en el país serían tratados como remanentes de un juicio de quiebra local.

Una opinión encontrada a la expuesta por Rouillon, es sustentada por Lorente, quien critica la sentencia que analiza según la cual: "no se discute que únicamente pueden solicitar el concurso aquellos cuyos créditos deben hacerse efectivos en el país; consecuentemente no pueden hacerlo quienes deben ser pagados en el extranjero, sea el lugar de pago o no el de la sede; sin interesar la nacionalidad ni el domicilio". Por el contrario, el autor sostiene que para hacer viable un pedido de quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero no siempre es necesaria la existencia simultánea de los dos recaudos establecidos en el primer párrafo del art. 4° y en el art. 2° inc. 2° de la LCQ, ya que si existen bienes del accionado en el país, cualquier acreedor (local o extranjero) puede pedir la apertura de un concurso en el país. En efecto, la limitación respecto de la legitimación para pedir la quiebra de un deudor extranjero establecida en el art. 4° sólo se refiere al caso en que el acreedor local puede pedir la quiebra de su deudor sin la necesidad de acreditar algunos extremos, en particular el estado de cesación de pagos del deudor, con fundamento en que el demandado ya tiene abierto un concurso en el extranjero.

Por otra parte, en lo que concierne a los efectos de esta clase de quiebras, la doctrina especializada entiende que son limitados ya que son meramente territoriales, y no afectan al status personae del deudor, quien no puede ser inhabilitado por el juez argentino. En definitiva, se trata de una liquidación para la distribución del activo, de acuerdo a las prioridades del derecho argentino concursal.

Finalmente, la doctrina suele analizar la vinculación entre el art. 2° inc. 2° y el art. 4° de la LCQ. En esta inteligencia, Boggiano ha sostenido que, en tanto que respecto de los bienes existentes en el país, queda habilitada la jurisdicción argentina sin invadir la jurisdicción de tribunales extranjeros respecto de bienes ubicados en el exterior, se materializa la posibilidad de la pluralidad de juicios, prevista en el art. 4° LCQ, en virtud del foro del patrimonio. Es decir, la jurisdicción internacional argentina fundada en la existencia de bienes en el territorio argentino de un deudor domiciliado en el extranjero no es exclusiva. En efecto los jueces del domicilio o de la sede social del deudor tienen competencia concurrente. De este modo, el concurso declarado en el extranjero no podrá ser invocado en la República para disputar los derechos de los acreedores locales sobre los bienes ubicados en la Argentina, ni podrá ser invocado para anular los actos celebrados en el país por el deudor (art. 4°, primer párrafo, segunda frase). Pero, la declaración de concurso o de quiebra por parte del juez del domicilio extranjero del deudor será causal de apertura del concurso argentino, respecto de los bienes existentes en nuestro país a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina (art. 4°, primer párrafo, primera frase). Es decir no será necesario acreditar el estado de insolvencia. Sin embargo la quiebra declarada en la Argentina será obligatoriamente territorial ya que se limita a la liquidación del activo existente en el territorio nacional.