4. LOS PROYECTOS DE REFORMA

En este apartado nos dedicaremos brevemente a analizar las normas previstas en materia de insolvencia internacional en los mas recientes proyectos de reforma de nuestra legislación nacional.

A. El Proyecto de 1998

En primer lugar, describiremos las soluciones adoptadas por el Proyecto de 1998 de Ley de Derecho Internacional Privado que fuera entregado conjuntamente con el Proyecto de Código Unificado Civil y Comercial el 18 de diciembre de 1998 por la Comisión Honoraria designada por Decreto 685/95 e integrada por las Dras. Berta Kaller de Orchansky, Amalia Uriondo de Martinoli y Beatriz Pallarés, a fin de que fueran tratados simultáneamente. En el Título II, el art. 33 se dedica a la competencia internacional en materia de concursos y quiebras y en el título IV bajo el título "Concursos y quiebras", los arts. 128 a 132 abordan la cuestión de la ley aplicable.

En primer lugar advertimos que este proyecto utiliza la antigua terminología de "quiebras y concursos" que en la práctica puede no cubrir ciertas situaciones fácticas que no quedan estrictamente comprendidas en tales figuras jurídicas. Por ende, insistimos en que sería deseable emplear un término más amplio, abarcativo, como es el de insolvencia.

El art. 33 dispone: "Los tribunales argentinos son competentes para entender en concursos o quiebras en razón de la radicación de los bienes en el país, aún cuando el deudor tenga su domicilio o sede en el extranjero."

Tal como se puede observar, esta disposición consagra el denominado foro del patrimonio que en nuestra legislación vigente encontramos en el art. 2.2. de la Ley 24.522.

El art. 128 consagra la regla general en materia de ley aplicable en estos términos: "La ley aplicable al procedimiento y a sus efectos será la del Estado cuyos tribunales han declarado el concurso o la quiebra.

La Ley de Estado de apertura del procedimiento determinará las condiciones de apertura, desarrollo y terminación del procedimiento."

El art. 128 adopta el criterio tradicional para determinar la ley aplicable a los procedimientos de insolvencia internacional: la lex fori, de tal modo, una vez definida la jurisdicción competente, conoceremos automáticamente la legislación aplicable. Aún cuando nuestra ley concursal en vigor no consagra expresamente esta regla, tanto la doctrina como la jurisprudencia la han aplicado y desarrollado acabadamente.

El art. 129 se dedica al reconocimiento: "Toda resolución de apertura de un procedimiento concursal dictada por el tribunal competente de un Estado extranjero, será reconocida en Argentina a solicitud de la administración de la quiebra, del deudor o de un acreedor desde el momento en que la resolución produzca efectos en el Estado de apertura. El reconocimiento de un procedimiento de quiebra abierto por el tribunal competente de un estado extranjero no impedirá la apertura de otro procedimiento en el país respecto de los bienes que el deudor tenga en este territorio. Este otro procedimiento será considerado procedimiento secundario."

Este artículo, si bien prevé la extraterritorialidad de los efectos de la resolución de apertura de un procedimiento concursal emanada de un tribunal competente foráneo, habilita expresamente la posibilidad de abrir un nuevo procedimiento en el país, siempre que se pruebe la existencia de bienes en nuestro territorio, al que denomina en consonancia con la Ley Modelo UNCITRAL de 1997 y el Reglamento 1346/2000 de la UE, procedimiento secundario. Es decir, que se adopta la modalidad de la pluralidad de juicios.

Lamentablemente, esta disposición no prevé los alcances precisos de los efectos del reconocimiento del auto de apertura de un concurso en el extranjero, ni dispone el deber de cooperación - coordinación entre los distintos procedimientos paralelos abiertos en distintas jurisdicciones.

El art. 130 sobre medidas cautelares, establece: "Desde la presentación de la solicitud del reconocimiento de una resolución de quiebra dictada en el extranjero, el tribunal podrá, a instancia de la parte requirente, adoptar las medidas cautelares sobre los bienes del deudor para el período comprendido entre la solicitud de apertura del procedimiento de quiebra y la resolución de apertura."

Esta solución está tomada en términos muy semejantes de la Ley Modelo de 1997 sobre la insolvencia transfronteriza (art. 19) a efectos de evitar todo tipo de operaciones fraudulentas hasta tanto se resuelva el reconocimiento.

El art. 131, con el fin de resguardar la igualdad de trato de los acreedores establece que "el acreedor que haya obtenido en un procedimiento de quiebra un dividendo sobre su crédito, sólo participará en el reparto abierto en el procedimiento nacional cuando los acreedores de la misma categoría hayan obtenido un dividendo equivalente."

Encontramos esta solución en el último párrafo del art. 4° de la Ley 24.522 (paridad en los dividendos), que aunque con las deficiencias apuntadas tiende a preservar la pars conditio creditorum, y en la Ley Modelo de 1997 (art. 32), como así también en el Reglamento de la UE.

Y finalmente, el art. 132 dispone que en caso de existencia de excedente de activo en el procedimiento nacional secundario, "el síndico designado en dicho procedimiento remitirá de inmediato el excedente... al síndico del procedimiento principal."

Este artículo reconoce la denominada "disponibilidad internacional del remanente", ya reconocida en los Tratados de Montevideo, así como en las más modernas realizaciones en la materia.

B. El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado

El Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado fue elaborado por la Comisión designada por las Resoluciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N° 191/02 y 134/02 y presentado al Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos el 14 de mayo de 2003.

En el art. 6 del Título I (Disposiciones Generales) encontramos una calificación autárquica de procesos de insolvencia.

El art. 44 del Título II (Jurisdicción Internacional) aborda la cuestión de la competencia internacional en materia de insolvencia internacional.

Y dentro del Título III (Derecho Aplicable) el Capítulo XIV (Insolvencia) desde el art. 124 al art. 127 se dedica a la ley aplicable a los procedimientos de insolvencia transfronteriza.

En efecto, el art. 6 dispone que a los fines de este código: i) procesos de insolvencia son el concurso preventivo, la quiebra, la liquidación coactiva extraconcursal, el acuerdo preventivo extrajudicial y otros procedimientos equivalentes.

Si bien toda calificación autárquica propicia una mejor interpretación de las normas por los distintos operadores jurídicos, en cambio de identificar los procesos de insolvencia en nuestro derecho interno dejando a salvo la posibilidad de que nuevos procedimientos con características equivalentes sean comprendidos por el mismo término, hubiera sido preferible realizar una definición descriptiva del fenómeno de la insolvencia, tal como lo hacen el Reglamento 1346/2000 de la UE y la Ley Modelo UNCITRAL de 1997.

Por su parte, el art. 44 establece que "Tienen jurisdicción internacional para entender en la insolvencia los tribunales del domicilio del deudor.

Se entiende por domicilio del deudor el centro principal de sus intereses.

Cuando el deudor tenga su domicilio en el extranjero, tienen también jurisdicción los tribunales argentinos cuando existan bienes del deudor en el país o una sucursal en la República.

Los tribunales argentinos del lugar de situación de los bienes o de la sucursal del deudor con domicilio en el extranjero son también competentes para declarar la extensión de la quiebra y las responsabilidades concursales en los términos del derecho de la República."

El artículo que analizamos en materia jurisdiccional adopta el clásico criterio del domicilio del deudor, al que califica como el "centro principal de sus intereses". Para evitar todo tipo de confusiones, hubiera sido aconsejable utilizar directamente este criterio, tal como lo hacen las recientes realizaciones y, en su caso prever presunciones.

Asimismo establece el foro del patrimonio, ya consagrado en nuestro derecho, al establecer la jurisdicción concurrente de los tribunales nacionales en razón de la existencia de bienes en el territorio de la República.

Por último, esta disposición se ocupa de una delicada cuestión, tal como es la de la extensión de la quiebra. Nos introduce en el tema de los grupos económicos. Se trata de una norma novedosa, cuyo mayor desarrollo será necesario atento a la creciente actividad de tales actores en el escenario actual.

El art.124 reconoce el principio tradicional en materia de ley aplicable: "Los procesos de insolvencia se rigen por el derecho del Estado del tribunal que interviene en ellos.

El derecho aplicable a la insolvencia rige los procedimientos, las condiciones de apertura y terminación del proceso, los efectos de los procedimientos de insolvencia sobre las obligaciones contraídas por el deudor y el rango de los privilegios.

Los créditos cuya verificación se intente se rigen por el derecho aplicable a la obligación de que se trate."

Tal como adelantamos al analizar el Proyecto de 1998, esta norma adopta el criterio clásico en materia de ley aplicable en materia de insolvencia internacional, es decir, la ley del Estado de apertura del procedimiento, la llamada lex fori

Por su parte, el art.125 se dedica a los efectos de la sentencia extranjera: "Las resoluciones de apertura o de homologación dictadas por un tribunal extranjero competente en un proceso de insolvencia, serán reconocidas en la República a pedido del deudor, del administrador o representante designado en los procedimientos o de cualquier acreedor o tercero interesado, siempre que la petición cumpla con los requisitos exigidos por el derecho argentino para el reconocimiento de sentencias. Los efectos de la resolución operarán desde el momento en que se produzcan en el Estado de apertura del proceso concursal.

Excepcionalmente, por razones de interés social, mediante decreto de necesidad y urgencia podrá limitarse lo dispuesto en el párrafo que antecede."

El art. 125 proyectado consagra el reconocimiento extraterritorial del auto de apertura del procedimiento de insolvencia declarado en el extranjero. Sin embargo, no define con precisión las consecuencias de dicho reconocimiento. Y sobretodo, resulta muy preocupante, nos inquieta realmente la incertidumbre que crea el último párrafo de la norma en cuanto faculta al Poder Ejecutivo a limitar los alcances del reconocimiento a través de decretos de necesidad y urgencia, instrumentos que, por otra parte, han sido duramente cuestionados por la más prestigiosa doctrina constitucionalista.

A su turno, el art.126 dispone sobre medidas cautelares que: "El pedido de reconocimiento de la sentencia extranjera habilita al juez competente para adoptar las medidas cautelares previstas por su derecho concursal".

Y finalmente el art.127 sobre tratamiento de acreedores extranjeros establece que: "Los acreedores cuyos créditos deben cumplirse en el extranjero gozan de los mismos derechos que los acreedores cuyos créditos deben cumplirse en la República. Podrán pedir la apertura de los procesos y participar en ellos con arreglo a la legislación concursal argentina."

Esta disposición elimina las denominadas preferencias nacionales, ya que reconoce igualdad de derechos y de trato a los acreedores, ya sean locales o extranjeros.

Es, desde nuestra mirada, criticable que no se exijan condiciones de reciprocidad para la aplicación de esta norma. De ese modo, se hubieran preservado debidamente todos los intereses en juego.

Por último, resulta extraño que este proyecto no se haya ocupado de aspectos tan importantes, como la paridad en los dividendos, la disponibilidad internacional de los remanentes, entre otros.

C. El Proyecto de Ley sobre Insolvencia Transfronteriza

Por Resolución N° 111 del Ministro de Justicia y Derechos Humanos Dr. Jorge R. Vanossi del 13 de febrero de 2002 se estableció la Comisión Redactora para el examen y preparación de enmiendas a la legislación de insolvencia internacional, la que propuso, por iniciativa de la Dra. Ana Piaggi, que se adoptara la Ley Modelo de UNCITRAL de Insolvencia Transfronteriza.

En la Exposición de Motivos, los miembros de la Comisión Redactora procuraron dar fundamentos contundentes acerca de la necesidad de que nuestro país cuente con una moderna y adecuada legislación sobre insolvencia internacional, tal como la plasmada en la Ley Modelo. Entre las razones más importantes, destacan:

• Una ley de insolvencia efectiva juega un rol crítico en numerosas áreas: incrementa la competitividad de las empresas, facilita el acceso al crédito, y el desarrollo del mercado de capitales, y en general constituye un factor ventajoso para toda inversión u operación comercial en el Estado que la adopte.

• Normativas firmes sobre insolvencia son medios insoslayables para evitar o limitar las crisis financieras y facilitar la reestructuración rápida y ordenada de un endeudamiento excesivo, en especial cuando éste constituye fuente de tensiones para la estabilidad macroeconómica de un país.

• La adopción de un régimen armónico, moderno y previsible disminuirá nuestra tasa de riesgo país y potenciará las posibilidades de nuestras empresas en dificultades cuando acudan al régimen de insolvencia buscando la reorganización y el mantenimiento de empleos.

• Dicho régimen permitirá combatir eficazmente las operaciones fraudulentas de deudores, encaminadas a ocultar o transferir bienes a jurisdicciones foráneas.

• Reglas precisas dan certeza legal a las partes y evitan el litigio, facilitan los procedimientos y reducen los costos.

• La adopción de un texto elaborado en un foro neutro y de alto nivel mundial (como la Ley Modelo) asegura la mejor inserción de Argentina entre los países que se encuentran liderando soluciones de la más actualizada técnica a nivel internacional.

Los redactores, en síntesis, identifican el sistema adoptado como una solución realista que combina los principios clásicos: de la territorialidad y de la universalidad, maximizando sus ventajas y minimizando sus debilidades. Definen el sistema como uno de “universalidad calificada", como puente entre los mecanismos tradicionales, que se alcanza a través de la cooperación internacional.

El proyecto sigue casi textualmente las disposiciones y la numeración de la Ley Modelo, cuyas disposiciones analizaremos en detalle más adelante.

Sin embargo, contiene algunos agregados dignos de destacar:

- Hace uso de la posibilidad prevista en la Ley Modelo de exceptuar de su ámbito de aplicación a algunos eventuales deudores: entidades financieras, entidades aseguradoras y otros sujetos excluídos de la aplicación de la legislación concursal argentina (art. 1.2), tales como las asociaciones mutuales y las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones.

- Introduce algunas calificaciones autárquicas que no se encuentran en el texto original: "acreedor extranjero" (art. 2.g), "acreedor local" (art. 2.h), "República" (art. 2.i), "legislación concursal argentina" (art. 2.j), "proceso o procedimiento concursal" (art. 2.k), y "tribunal" (art. 2.l). Nos interesa destacar que adopta para distinguir acreedor local y extranjero el criterio de los Tratados de Montevideo, y de nuestra doctrina y jurisprudencia imperantes. En efecto, dispone que "Por ´acreedores extranjeros´ se entenderá aquél que fuera titular de un crédito pagadero exclusivamente fuera del territorio de la República". Y "Por ´acreedor local´ se entenderá aquél que fuera titular de: (1) un crédito pagadero exclusivamente en la República; o (ii) un crédito con más de un lugar alternativo de pago, a opción del acreedor, siempre que uno de los lugares de pago fuera en el territorio de la República". Como vemos, se ha adoptado la interpretación jurisprudencial comentada ut supra. Por otra parte, la calificación de "proceso o procedimiento concursal" elegida es amplia y flexible: todo proceso colectivo de reorganización o de liquidación que tuviera por presupuesto la insolvencia.

- Exige reciprocidad en la aplicación de la ley proyectada (art. 3, segundo párrafo). Ello a fin de que las concesiones previstas no beneficien a los acreedores o deudores foráneos, sin contrapartida, es decir, cuando en el Estado extranjero no existe una legislación concordante, recíproca, que prevea similar tratamiento a la local. Máxime teniendo en cuenta que de aprobar este proyecto, se eliminarían en nuestro derecho de fuente interna las preferencias nacionales (Cfr. Art. 13 Ley Modelo y Proyecto). De este modo, como queda de manifiesto en la Exposición de Motivos, "se tutelan debidamente los intereses en juego en un marco de equilibrio internacional".

- Somete el alcance, la modificación y la extinción de los efectos de paralización y suspención que acarrea el reconocimiento de un procedimiento principal a lo que establezca la legislación concursal argentina para tales casos.

- Agrega el artículo 33 en el cual prevé la competencia de los jueces nacionales en los casos de deudores domiciliados en el extranjero, siempre que existan bienes situados en el país. Si el deudor tiene una sucursal o establecimiento en la República, no será necesario probar la existencia de bienes en su territorio. Pero en uno u otro caso, estos procedimientos sólo se podrán abrir si existen uno o varios acreedores locales. Tal como vimos, de esta manera se estaría consagrando una línea jurisprudencial y doctrinaria predominante.

- El art. 34 fija la competencia en concursos de deudores domiciliados en el extranjero, remitiéndose a la ley argentina concursal. Y para el caso de que, según ella, no pueda establecerse la competencia, actuará el juez del lugar donde se encuentran los bienes. Si existiere pluralidad de bienes situados en diversas jurisdicciones en la República, corresponderá intervenir al juez que hubiere prevenido.

- El art. 35 se dedica a la publicidad en los supuestos de reconocimiento de procedimientos extranjeros, de las medidas que afecten la disponibilidad de bienes del deudor y en los casos que el tribunal argentino considere pertinente ordenarla. El tema de la publicidad, tan caro al principio constitucional del debido proceso, no es contemplado en el texto original de la ley modelo.

- Finalmente el art. 36 se ocupa de la entrada en vigor del texto proyectado, estableciendo que sus disposiciones prevalecerán en los casos que sea aplicable sobre el inc. 2) del art. 2°, el inc. 5) del art. 3° y el art. 4° de la Ley N° 24.522 y sus modificatorias. El art. 37 es de forma.

De este modo culminamos el análisis de los proyectos de reforma más recientes y destacables en materia de insolvencia transfronteriza.

En el próximo capítulo abordaremos, como fue anunciado, el régimen de fuente convencional, es decir, los Tratados de Montevideo, que en su versión de 1940, vinculan a nuestro país con dos de los restantes miembros del MERCOSUR: Paraguay y Uruguay.