2. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 3° INCISO 5° DE LA LEY 24.522

El artículo 3° de la ley 24.522 regula la competencia territorial en materia concursal. Para ello, describe distintos supuestos, distinguiendo principalmente, entre personas físicas o de existencia visible y personas jurídicas o de existencia ideal, y en relación con estas últimas a su vez diferencia según estén o no constituidas regularmente. Si el deudor es una persona de existencia visible el juez competente es el de la sede de la administración de sus negocios y en subsidio el del lugar del domicilio (inc. 1°). Si el fallido tuviere varias administraciones, resulta competente el juez del lugar de la sede de la administración del establecimiento principal. En caso de no poder determinarse dicha calidad, entiende el juez que hubiere prevenido (inc. 2°). Cuando el deudor es una persona jurídica, regularmente constituida es competente el juez del domicilio (inc. 3°). Si en cambio se trata de una persona de existencia ideal irregular, el principal punto de conexión utilizado para atribuir la competencia jurisdiccional es el lugar de la sede social, o en su defecto, los puntos de conexión subsidiarios son el lugar del establecimiento o explotación principal (inc. 4°).

Finalmente el inciso 5°, que es el que nos interesa, determina el juez competente cuando el deudor es una persona física o jurídica domiciliada en el exterior. Para este supuesto la ley de quiebras establece que el juez competente es el del lugar de la administración en el país o en su defecto, el del lugar del establecimiento, explotación o actividad principal. Cabe destacar que este inciso no estaba en la ley 19.551, sino que fue introducido por la reforma efectuada por la ley 22.917 en 1983.

Como puede observarse esta disposición hace excepción al principio general según el cual el domicilio del deudor determina la ley aplicable en materia concursal, sin ser relevante la nacionalidad del deudor. Evidentemente en este supuesto no se podía elegir aquel punto de conexión. Por ende, el legislador optó por puntos de conexión subsidiarios que abarcan en general lugares en que un deudor con domicilio en el extranjero puede desarrollar sus actividades comerciales, industriales o de otra índole en nuestro país.

3. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 4° DE LA LEY 24.522

A. Evolución legislativa

El recorrido de las diversas legislaciones nacionales en la materia que nos ocupa, que fueron modificándose unas a las otras a través del tiempo, desde mediados del Siglo XIX, es básicamente el siguiente:

• Artículo 1531 del Código de Comercio para el Estado de Buenos Aires de 1859

• Artículo 1531 del Código de Comercio de la Nación de 1862

• Artículo 1383 del Código de Comercio de la Nación de 1889

• Artículo 5° de la ley 4.156 de 1902

• Artículo 7° de la ley 11.719 de 1933

• Artículo 4° de la ley 19.551 de 1972

• Artículo 4° de la ley 22.917 de 1983

• Artículo 4° de la ley 24.522 de 1995

• Las leyes 25.563 y 25.589 de 2002 no introdujeron modificaciones al artículo 4° LCQ.

Nuestro punto de partida en el análisis será el artículo 7° de la Ley 11.719 de 1933, puesto que prácticamente reproduce las disposiciones vigentes con anterioridad a su sanción.

Dicha norma disponía: "La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero, no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.

Declarada también la quiebra por los tribunales de la República, no se tendrá en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que pagados íntegramente los acreedores de la República, resulte sobrante."

Sobre esta norma, podemos decir, dejando para más adelante el estudio en detalle de la regulación en vigor, que:

a. No reconoce efectos extraterritoriales al concurso declarado en el extranjero. Por ende adopta el sistema de la territorialidad y de la pluralidad.

b. Sólo se postergan los créditos de los acreedores que pertenezcan a un concurso extranjero. Es decir las preferencias nacionales sólo se aplican en caso de pluralidad de concursos. En efecto, atento a que esta ley no resolvía expresamente qué sucedía en el caso de que no existiera un concurso abierto en el extranjero, la doctrina interpretó que en este supuesto, los acreedores extranjeros se encontraban en igualdad de condiciones con los acreedores locales. Un precedente que no coincidió con la doctrina mayoritaria, sin embargo, fue el conocido caso “Lital S.A.", en el que la Cámara Nacional en lo Comercial, sala C (05/05/1976) sostuvo que las preferencias nacionales jugaban en beneficio de los acreedores locales aun cuando no existiera concurso en el extranjero.

La ley 11.719 es reemplazada por la ley 19.551, en cuyo artículo 4° dispone:

"La declaración de concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deben ser pagados en la República, para disputarles derechos que éstos pretendan sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Créditos pagaderos en el extranjero

Abierto el concurso en el país, los acreedores cuyos créditos deben cumplirse en él, tienen prioridad con respecto a aquellos cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero, éstos ejercerán individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez pagados íntegramente los créditos de los primeros."

Por ende, en líneas generales, en esta disposición:

a. Se reconoce legislativamente la supralegalidad de los tratados internacionales.

b. Se reconoce una extraterritorialidad "atenuada" de la declaración de concurso en el extranjero: el propio deudor o los acreedores locales (aquellos cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República) pueden solicitar la apertura de concurso en el país sin probar el hecho generador del concurso o presupuesto objetivo: el estado de cesación de pagos.

c. Se desconocen otros efectos al concurso foráneo frente a los acreedores locales, se abra o no otro concurso en el país.

d. A los efectos de las preferencias nacionales, no se diferencia entre los acreedores que pertenecen y los que no pertenecen a un concurso extranjero. Por ende, todos los acreedores extranjero sólo podrán ejercer individualmente sus derechos si hay remanente, una vez pagados totalmente los créditos locales. Se adopta el mismo criterio seguido por el Tratado de Montevideo de 1940.

La ley 19.551 sufre una reforma importante en 1983 a través de la ley 22.917 que consagra la unidad de régimen para comerciantes y no comerciantes y en el tema que nos ocupa establece:

Artículo 4°: "Concursos declarados en el extranjero. La declaración del concurso en el extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero, no puede ser invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.

Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez satisfechos los demás créditos verificados en aquélla.

Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificarse y cobrar - en iguales condiciones - en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.

Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al dividendo correspondiente a sus beneficiarios por causa de créditos comunes."

Tal como podemos apreciar, la ley 22.917:

a. No introduce cambios en relación con los efectos de la declaración de un concurso extranjero.

b. En relación a las preferencias nacionales, introduce las siguientes modificaciones:

 La aplicación de las preferencias locales vuelve a ser condicionada a la existencia de un concurso en el extranjero.

 Aclara que éstas sólo operan en caso de quiebra, y no de concurso.

 Especifica que los acreedores extranjeros que no pertenezcan a un concurso declarado en el extranjero actuarán sobre el saldo, es decir sobre el sobrante una vez pagados los intereses suspendidos a raíz de la declaración de quiebra (art. 228 LCQ).

Tal como explica Sancinetti, la reforma introducida al apartado sobre preferencias locales, que decide volver a la normativa anterior a la Ley 19.551 sobre el particular, responde a la presión ejercida por los acreedores extranjeros de empresas que, con motivo de la política económica nacional implementada en 1976, obtuvieron importantes préstamos del exterior y luego cayeron en estado de insolvencia. Ante estas circunstancias los acreedores extranjeros pretendieron un tratamiento igualitario con los acreedores nacionales en caso de concurso único.

c. Introduce como condición de admisibilidad de los créditos de los acreedores extranjeros que no pertenezcan al concurso abierto en el exterior, la acreditación de la reciprocidad, es decir que un acreedor local puede verificar su crédito y cobrar en igualdad de condiciones en un concurso abierto en el país en que el crédito es pagadero.

d. A fin de preservar la pars condicio creditorum, se prevé la disminución en la participación en el dividendo concursal argentino en proporción al beneficio obtenido en el exterior por los acreedores quirografarios. A ello se denomina paridad de dividendos.

Finalmente llegamos a la ley 24.522 de 1995 que se limitó a introducir en el último párrafo una frase que reza: "Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real". Aún cuando debe resaltarse que esta excepción debería haber sido introducida en el tercer párrafo del art. 4°.

Cabe reiterar que las leyes 25.563 y 25.589 no han realizado nuevas modificaciones al artículo 4°, a cuyo estudio nos abocamos en los acápites que siguen.

Veamos, antes de avanzar, el siguiente cuadro comparativo para simplificar el análisis efectuado:

Cuadro VIII.1: Evolución de las normas de fuente interna en materia de insolvencia internacional.

LEY N° 11.719 (1933) 19.551 (1972) 22.917 (1983) 24.522 (1995)

SISTEMA ADOPTADO Territorialidad Extraterritorialidad limitada. Se reco-nocía la declara-ción de concurso en el extranjero como causal para la apertura de otro concurso en el país. Extraterritorialidad limitada. Se reco-nocía la declara-ción de concurso en el extranjero como causal para la apertura de otro concurso en el país. Extraterritorialidad limitada. Se reco-noce la declara-ción de concurso en el extranjero como causal para la apertura de otro concurso en el país.

PREFERENCIAS NACIONALES Operaban sólo en caso de quiebra y en relación con acreedores que pertenecieran a un concurso en el extranjero. Operaban en rela-ción con todos los acreedores ex- tranjeros, quienes debían ejercer sus derechos sobre el remanente en forma individual.

No quedaba claro en la ley si se aplicaba sólo a la quiebra o también al concurso. Operaban sólo en caso de quiebra y en relación con acreedores que pertenecieran a un concurso en el extranjero. Operan sólo en caso de quiebra y en relación con acreedores que pertenezcan a un concurso en el extranjero.

RECIPROCIDAD - - Condicionaba la verificación del crédito de acree-dores extranjeros a la demostración de la reciprocidad. Condiciona la verificación del crédito de acree-dores extranjeros a la demostración de la reciprocidad.

Quedan exceptua-dos los titulares de créditos con garantía real.

PARIDAD EN LOS DIVIDENDOS - - Los cobros de créditos quirogra-farios en el extranjero a pos-teriori de la apertura del con-curso local, eran imputados al divi-dendo correspon-diente en el concurso abierto en el país. Los cobros de créditos quirogra-farios en el extranjero a pos-teriori de la apertura del con-curso local, son imputados al divi-dendo correspon-diente en el concurso abierto en el país.