VII. INSOLVENCIA INTERNACIONAL Y SISTEMAS DE REGULACIÓN

1. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR INSOLVENCIA INTERNACIONAL?

Podremos apreciar, a lo largo de este trabajo, que los primeros marcos legislativos en la materia aludían al término "quiebra", en cambio los emprendimientos más recientes se refieren a "insolvencia". Ello no es un dato menor. En efecto, la moderna terminología empleada responde a una cuestión de hecho, la insolvencia es una situación fáctica real, el deudor no se encuentra en condiciones de pagar sus deudas y sus bienes no son suficientes para solventar su pasivo. La quiebra, en cambio, es un término jurídico, por ello, dependerá de cada régimen legal, cuál será su alcance: a cuáles sujetos abarcará y cuál será su presupuesto objetivo.

En consecuencia el término "insolvencia" pretende englobar, comprender todas las situaciones de incapacidad, de impotencia patrimonial de una persona física o de existencia ideal ("el deudor") para hacer frente con modos y medios ordinarios a las propias obligaciones, situación que se pone de manifiesto por incumplimientos u otros hechos exteriores. Esta noción abarcadora comprende los procedimientos contra todo tipo de deudores, así como los procedimientos destinados no sólo a liquidar los bienes del deudor, sino también a reorganizar su patrimonio. Quedan así comprendidos procedimientos tales como la quiebra, el concurso preventivo, el salvataje, la reorganización, la reestructuración, las negociaciones extrajudiciales, etcétera.

Ahora bien, no podemos soslayar que el fenómeno que aquí nos convoca es la denominada insolvencia internacional o transfronteriza. Podemos calificar como tal a una situación de impotencia patrimonial como la descripta, en la que hallamos elementos extranjeros, tales como un patrimonio internacionalmente disperso y/o la existencia de acreedores locales y extranjeros. Precisamente el carácter internacional del fenómeno es el que convoca al Derecho Internacional Privado para su estudio y acabada comprensión.

Veamos cuáles son las respuestas, las soluciones que esta disciplina nos brinda en el tema que nos ocupa en esta oportunidad.

2. SISTEMAS DE REGULACIÓN DE LA INSOLVENCIA INTERNACIONAL

La doctrina especializada ha elaborado dos grandes criterios o sistemas de regulación de la insolvencia internacional: el sistema de la territorialidad y el de la extraterritorialidad. Bajo estos esquemas analíticos se ha analizado desde el punto de vista jurídico y en especial desde el Derecho Internacional Privado este fenómeno.

El sistema de la territorialidad toma como punto de partida la afirmación de que las normas de un determinado sistema jurídico tienen validez y obligatoriedad únicamente dentro del territorio del Estado, en donde ejercen poder las autoridades que las dictaron. Si llevamos esta afirmación al terreno o ámbito de la quiebra internacional, implica que, determinado el estado de cesación de pagos en un país, el trámite concursal comprenderá únicamente el patrimonio que se encuentre en dicho territorio, y que tal estado concursal no habilita la apertura de procedimientos similares en otros países en los que la fallida tenga bienes, créditos o deudas.

Es decir que deberíamos acreditar el estado de cesación de pagos en cada territorio en donde se encuentre parte del patrimonio de la concursada o donde ella realice algún tipo de actividad.

En esta concepción es plenamente válido, entonces, que una persona sea insolvente, declarada fallida en un Estado, y solvente, plenamente capaz en otro.

Una consecuencia lógica de ello es la pluralidad de la quiebra, o sea que deberán abrirse tantos procesos de insolvencia, como deudas tenga la empresa, sociedad o comerciante deudor en distintos Estados, y acreditar en cada uno su imposibilidad de hacer frente a las obligaciones asumidas.

Los defensores de la territorialidad se fundan en:

• La imposibilidad de regular un fenómeno internacional a nivel local.

• El estatuto de la quiebra es real pues lo importante son los bienes y no la persona del deudor.

• La liquidación de esos bienes está regulada por normas procesales de orden público inderogables por disposiciones extranjeras.

• Si se admitiera que la quiebra declarada en un Estado propagara sus efectos en el territorio de los Estados donde hubiera bienes del deudor, se paralizaría su actividad comercial y se le impediría restablecer su equilibrio económico.

Este sistema territorial es el que ha imperado históricamente en las legislaciones nacionales para administrar los bienes de todo deudor a través de procedimientos colectivos, recurriendo a las reglas procesales locales para la realización y reparto de los bienes y a las reglas sustanciales en todo lo pertinente, en especial en cuanto a la prelación de los créditos; desconociendo en general, cualquier procedimiento que se hubiera abierto en el extranjero, y en muchos casos relegando o negando derechos a los acreedores foráneos.

Sin embargo, más en la teoría que en la práctica, más en los libros que en las legislaciones se abrió paso otro sistema: el de la extraterritorialidad. Éste implica que quien es fallida en un Estado, debe serlo en los demás, que el patrimonio de la persona es único y cualquier procedimiento concursal debe comprenderlo en su totalidad, el que a su vez es prenda común de los acreedores, y que la determinación del estado de cesación de pagos o la sentencia de quiebra traspasan las fronteras del Estado en el que fueron dictadas, obligando la quiebra en los demás.

Hace más de cien años, ya se destacaban las ventajas de este sistema: "Es obvio que, en el estado actual del comercio y de las comunicaciones, sería mejor en nueve de diez casos que todos los acuerdos de los deudores insolventes con sus acreedores se llevaran a cabo en un solo procedimiento, y generalmente en un solo lugar; mejor para los acreedores, que serían tratados de forma igual, y mejor para el deudor, porque todos sus acreedores estarían igualmente vinculados a los pagos que realizara".

En síntesis, quienes abogan por la extraterritorialidad argumentan que:

• El estatuto de la quiebra es personal pues su objeto principal es la persona y no sus bienes.

• En consecuencia quien es fallido es un Estado debe serlo en los demás.

• Las sentencias gozan de extraterritorialidad.

• La extraterritorialidad del auto declarativo de quiebra se funda en las necesidades del comercio internacional.

• El patrimonio es único y constituye la prenda común de los acreedores.

• Proporciona mayor seguridad a los acreedores, que pueden conocer la situación de su crédito dentro de la masa concursal, a través de un conjunto de normas claras.

• Un único procedimiento supone un considerable ahorro en gastos administrativos.

• Permite una distribución equitativa y eficiente entre los acreedores de los bienes del deudor en caso de liquidación de su patrimonio.

Este sistema puede adoptar a su vez dos formas como son la del juicio único (donde todos los deudores y acreedores deben presentarse a estar a derecho en un único proceso concursal, por ejemplo el del domicilio o sede principal del establecimiento del deudor, que se regirá por una única ley - la lex concursus), o la de juicios plurales (en la cual podrán abrirse tantos juicios de quiebras, como Estados donde se encuentre parte del patrimonio del deudor, es decir existe tanto pluralidad jurisdiccional como legislativa).

Ahora bien, no debemos confundir extraterritorialidad-territorialidad con unidad-pluralidad. En efecto, si bien el sistema territorialista conlleva necesariamente la pluralidad de juicios, el sistema extraterritorialista admite ambas modalidades: unidad y pluralidad. Téngase presente que la extraterritorialidad no significa juicio único. Su característica definitoria consiste, como dijimos, en el reconocimiento extraterritorial del hecho generador de la quiebra, es decir, del estado de insolvencia.

Por otra parte, la pluralidad no tiene las mismas características según se trate de un sistema territorial o extraterritorial de regulación de la insolvencia internacional. Efectivamente, en el primer caso, los juicios plurales son sucesivos, y a voluntad de los acreedores.

En el segundo supuesto, en cambio, la pluralidad no depende de la voluntad de los acreedores, sino que es impuesta por ley. Son juicios plurales y simultáneos.

La práctica ha demostrado las deficiencias de los sistemas antagónicos detallados. En efecto, ningún país aplica un sistema u otro sino con algún grado de desviación, de alteración, en relación con la pureza de su formulación. Por ello se han buscado soluciones conciliadoras entre ambos extremos. Así, se han elaborado sistemas denominados mixtos, eclécticos o intermedios. Éstos pueden prever la existencia de un procedimiento principal y la facultad de abrir procedimientos secundarios; o que la quiebra declarada en un Estado, se extienda a los bienes muebles existentes fuera del mismo, pero no a los inmuebles; o bien se reconocen efectos extraterritoriales en cuanto a las personas, pero no en cuanto a los bienes, entre otros supuestos.

Un claro ejemplo de sistema intermedio ha sido el adoptado en los últimos años en la Unión Europea, a través del Reglamento 1346/2000 sobre Procedimientos de Insolvencia del Consejo Europeo del 29 de mayo de 2000, en vigor desde el 31 de mayo de 2002. Esta normativa típicamente comunitaria, tal como veremos, ha optado por un sistema coordinado entre un procedimiento principal y procedimiento/s secundario/s. En consecuencia, el denominado procedimiento principal tiene alcance universal y efectos extraterritoriales, pero se pueden incoar procedimientos secundarios paralelos, territoriales, locales, en principio posteriores a la apertura del procedimiento principal y de liquidación en los Estados miembros en los que el deudor tenga un establecimiento. Asimismo la Ley Modelo de UNCITRAL de 1997 sobre Insolvencia Transfronteriza adopta, según analizaremos, un sistema similar de procedimientos principales y no principales.

A partir de la elaboración de estos nuevos marcos normativos, algunos autores hablan de un tercer sistema o principio: el de la universalidad cualificada o modificada, según el cual existiría un foro central, o principal en una jurisdicción determinada, con efectos extraterritoriales y que al mismo tiempo, a su alrededor, se coordinarían y subordinarían otros procedimientos paralelos, secundarios, auxiliares, territoriales, en otras jurisdicciones.

A partir del próximo capítulo estudiaremos cómo estos diversos sistemas de regulación de la insolvencia internacional han sido puestos en práctica a través de algunos marcos normativos concretos. Comenzaremos por las soluciones del Derecho Internacional Privado Argentino.