XII. INSOLVENCIA INTERNACIONAL Y GRUPOS ECONÓMICOS TRANSNACIONALES

Si bien las normas de fuente interna de la mayoría de los Estados así como algunas convenciones internacionales prevén la actuación de sociedades extranjeras, cabe advertir que la modalidad de actuación planteada en los últimos años por las personas jurídicas de origen foráneo está dada por el control que en materia societaria pueden llegar a vincular a estas sociedades extranjeras con sociedades locales.

Las sociedades que integran un grupo pueden encontrarse todas ellas dentro de las fronteras de un país, y en este supuesto estaremos frente a un grupo económico nacional y los acreedores estarán interesados en solicitar la extensión de la quiebra de la insolvente al resto de las sociedades que lo conforman. Sin embargo, si la actividad del grupo extiende su actividad fuera de las fronteras estaduales de un país, se convertirá en un grupo transnacional y es en este caso en el que juega un rol fundamental el Derecho Internacional Privado.

En efecto, en los últimos tiempos, en la era de la globalización, la doctrina y la legislación sobre sociedades extranjeras han sido conmocionadas por la irrupción de las empresas multinacionales, del fenómeno de la concentración empresaria, a través de las cuales la inversión en el extranjero alcanza su máxima expresión, tal como hemos visto en el capítulo III. Efectivamente, en el año 2000 se calculaba la existencia de más de 50.000 empresas transnacionales en el mundo con más de 400.000 filiales. Pero un pequeño grupo de 100 megacorporaciones dominantes, poseen activos externos de alrededor de U$S 1,8 billones. Asimismo, es tan grande el poderío de las multinacionales que una tercera parte del comercio mundial se realiza en el seno de ellas. Un tercio de los activos del sector productivo privado del mundo se encuentran bajo alguna forma de control de las multinacionales. Además en 1998 se estimaba que más de 35 millones de trabajadores eran empleados de las filiales de sociedades extranjeras. Estos datos revelan el grado de concentración de la inversión en el mundo.

Cabe señalar que, desde el punto de vista estrictamente económico, los grupos de sociedades encuentran fundamento en el mejoramiento de la producción, en las mejores condiciones para competir en el mercado y en general en la búsqueda de condiciones óptimas para lograr los objetivos perseguidos.

Veremos en el próximo apartado algunas nociones básicas que nos permitirán aproximarnos al fenómeno que estamos estudiando.

1. CONCENTRACIÓN EMPRESARIA Y GRUPOS ECONÓMICOS TRANSNACIONALES

A. La concentración empresaria como género

La noción de grupo económico nos remite a un concepto más amplio como es el de concentración empresaria, fenómeno económico, que ha generado diversos instrumentos y técnicas de índole jurídica que han transformado en gran medida al derecho societario tradicional, y por otra parte, ha convertido a la defensa de la competencia en un límite necesario para prevenir sus efectos no deseados en el mercado y en las economías domésticas.

Se ha intentado dar una serie de clasificaciones en materia de concentración empresaria. Así, Favier Dubois ha diferenciado formas de concentración primarias y secundarias. Las primeras significan el autocrecimiento de una misma empresa ya sea a través de la reinversión de utilidades, la acumulación de reservas provenientes de revalúos por primas de emisión, aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones, la integración de aumentos de capital con aportes genuinos de los socios o de terceros. En cambio, las formas de concentración secundarias importan la integración de empresas, es decir la vinculación económica de dos o más sociedades.

La doctrina societaria, asimismo, ha distinguido entre concentraciones de empresas conformadas a través de mecanismos societarios o contractuales. Estos últimos carecen de vínculos societarios entre las partes vinculadas. En esta misma inteligencia, se diferencia control interno, es decir, aquél que nace a partir de participaciones societarias, de control externo, o sea cuando las relaciones que le dan origen son de naturaleza contractual.

A su vez, los mecanismos societarios, tendientes a la concentración empresaria, pueden o no alterar la estructura societaria de las personas jurídicas que los integran. No hay alteración en el típico caso de los holdings, de las sociedades vinculadas y de las sociedades controlantes y controladas. En cambio afecta la estructura societaria de sus miembros la fusión, ya que, en líneas generales, este procedimiento implica la disolución sin liquidación de dos o más sociedades para constituir una nueva (fusión propiamente dicha), o la absorción por una sociedad de otra que se disuelve sin liquidarse (fusión por incorporación).

A partir de estas breves líneas podemos advertir que los procesos, los medios, las técnicas de la concentración de empresas son múltiples. A ella se puede llegar por diversas vías. Una de ellas es la formación de grupos de empresas o grupos económicos. De esta cuestión particular nos ocuparemos en los siguientes apartados.

B. Los grupos económicos o grupos de empresas. Los grupos transnacionales

Estas empresas, grupos, conjuntos multinacionales o transnacionales, en general, son definidos como aquellas compañías entrelazadas entre sí, a través de vinculaciones contractuales y/o participación accionaria recíproca y manejo conjunto con un centro de poder (sociedad matriz, madre o holding) que intenta conducir sus actividades en una escala internacional, para lo cual transfiere fondos, utilidades y negocios de toda índole.

Por su parte, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas en 1986 (caso 270/83) esbozó la siguiente definición: "una sociedad transnacional está constituida por una sociedad matriz creada de conformidad con la legislación de un país determinado, que se implanta en otros países mediante inversiones directas, sin crear sociedades locales, o mediante filiales que se constituyen como sociedades locales, de conformidad con la legislación del país huésped".

Sin embargo, más allá de las definiciones que podamos dar, existen múltiples nociones de este fenómeno, que responden a ópticas e intereses diversos.

Parecería, entonces, que el problema hoy día radicaría en el control que en materia societaria puede llegar a constituirse, no sólo, a través de la participación en el capital social, sino también por medio de la celebración de otros actos jurídicos que responden a otra naturaleza jurídica como es el supuesto de los modernos contratos internacionales de franquicia, distribución, agencia, entre otros, mediante los cuales se instaura un verdadero control, dando origen a las llamadas sociedades transnacionales o grupos económicos.

De este modo, el control, en mayor medida que la propiedad, se erige en la clave en materia de grupos económicos, en particular en el derecho continental. En efecto, la doctrina es coincidente en afirmar que no se puede hablar de grupo sin control, pues éste es el primer presupuesto de la existencia del agrupamiento empresario.

Lo cierto es que la irrupción de los grupos de empresas tanto a nivel nacional como internacional ha tenido un impacto enorme en el mundo del Derecho, demostrando una carencia, en muchos casos, de las figuras jurídicas necesarias para albergar este nuevo fenómeno. En efecto, surgen innumerables interrogantes, muchos de ellos, sin respuesta: ¿cuál es la naturaleza de un grupo de empresas?, ¿cuáles son sus elementos definitorios?, ¿el control?, ¿la unidad de dirección?, ¿cuál es la responsabilidad del grupo como tal?, ¿qué grado de responsabilidad debe asumir la matriz?, ¿en qué casos, bajo qué condiciones la matriz será responsable por la actuación de sus subordinadas?, ¿cuál es la situación de los acreedores del grupo, ante un incumplimiento particular?, ¿y ante un procedimiento de quiebra o concurso?. Y en definitiva: ¿cuál es el rol que debe asumir el Estado frente a esta realidad?.

En este sentido, encontramos dos concepciones antagónicas en materia de política legislativa a la hora de regular al fenómeno de los grupos económicos. Desde una perspectiva, se afirma que pueden ser utilizados analógicamente los principios y normas del derecho societario clásico. Por el contrario, otra postura señala que resulta imperiosa la creación de principios propios para dar solución acabada a los particulares problemas que entrañan los grupos económicos.

Mientras tanto, podemos observar la inexistencia generalizada de una sistematización normativa adecuada de los grupos económicos en general y muy especialmente de aquellos cuya actuación traspasa las fronteras de un Estado.

Veremos, ahora, cuáles son las soluciones del derecho societario y concursal argentino en materia de grupos económicos transnacionales. A tales efectos, en primer lugar, realizaremos un breve pero ineludible recorrido a través de la regulación de las llamadas sociedades extranjeras en nuestro ordenamiento jurídico de fuente interna y convencional.