BIBLIOTECA VIRTUAL de Derecho, Economía y Ciencias Sociales

ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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C. El Derecho de las Sociedades en la Unión Europea

El Tratado de Roma consagra el derecho de establecimiento de las sociedades constituidas según el derecho de un Estado miembro y con sede social en el interior de la UE. Esta libertad implica el reconocimiento mutuo de las sociedades en todos los Estados miembros. Asimismo, significa que las sociedades de un Estado miembro que se establecen en otro Estado miembro no pueden estar sometidas a otras formalidades que las previstas para las sociedades nacionales.

En efecto, el Capítulo 2 del Título III (Libre circulación de personas, servicios y capitales) de la Tercera parte del Tratado de Roma (Políticas de la Comunidad) se dedica a la regulación del Derecho de Establecimiento (arts. 43 a 48). El art. 43 dispone que "...quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas, y especialmente, de sociedades, tal como se definen en el segundo párrafo del artículo 48, en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del Capítulo relativo a los capitales." El artículo 44 especifica que a los efectos de alcanzar la libertad de establecimiento, el Consejo decidirá a través de Directivas (con arreglo al procedimiento previsto en el art. 251 y previa consulta al Comité Económico y Social). El Consejo y la Comisión deberán velar por la supresión progresiva de las restricciones a esta libertad, en cada rama de actividad, tanto en lo que respecta a las condiciones de apertura, en el territorio de un Estado miembro, de agencias, sucursales, o filiales, como a las condiciones de admisión del personal de la sede central en los órganos de gestión o de control de aquéllas (art. 44.2.f). Además, tiene la función de coordinar, en la medida necesaria y con objeto de hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en los Estados miembros a las sociedades definidas en el segundo párrafo del artículo 48, para proteger los intereses de socios y terceros (art. 44.2.g). Y finalmente la disposición mencionada establece que "Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Comunidad quedarán equiparadas, a efectos de la aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros. Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo". Como vemos, en la primera parte del artículo se abandona el criterio de la nacionalidad, tan caro al espíritu de las legislaciones europeas, y en la segunda parte se elabora una calificación autárquica del concepto de sociedades.

Así, este reconocimiento amplio de la libertad de establecimiento generó de inmediato la necesidad de armonizar las legislaciones a fin de limitar los riesgos por las profundas diferencias entre las leyes nacionales, en eventual perjuicio de accionistas, acreedores y terceros.

En este sentido, en el seno de la UE, a partir de la década del sesenta se ha dictado una profusa normativa de índole comunitaria en materia de derecho societario. Así nos encontramos con normas tales como la Directiva 68/151/CEE (9/3/68) sobre Publicidad, validez de los compromisos y nulidad de las sociedades de capitales; la Directiva 77/91/CEE (13/12/76) sobre Constitución de las Sociedades Anónimas, mantenimiento y modificaciones de su capital; la Directiva 78/855/CEE (9/10/78) relativa a Fusiones nacionales de Sociedades Anónimas; la Directiva 82/891/CEE (17/12/82) sobre Escisiones nacionales de Sociedades Anónimas; la Directiva 89/666/CEE (21/12/89) relativa a la Publicidad de las sucursales constituidas en un Estado miembro por determinadas formas de sociedades sometidas al derecho de otro Estado; la Directiva 89/667/CEE (21/12/89) relativa a la Sociedad de responsabilidad limitada de socio único; la Directiva 2004/25/CE (21/4/2004) relativa a la oferta pública de adquisición (OPA) para garantizar los intereses de los accionistas (en especial los minoritarios), los empleados y terceros interesados; la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo del 18/11/2003 sobre fusiones transfronterizas de las sociedades de capitales (COM (2003)703).

Asimismo, vinculadas a la contabilidad de las sociedades, encontramos las siguientes directivas: la Directiva 78/660/CEE (25/7/78) sobre Cuentas anuales de las sociedades de capitales, que tiene por objeto coordinar las disposiciones nacionales de los Estados miembros referentes a la estructura y contenido de las cuentas anuales y del informe de gestión, los métodos de valoración y la publicidad de tales documentos para el conjunto de sociedades de capitales; la Directiva 83/349/CEE (13/6/83) sobre Cuentas consolidadas de las sociedades de capitales, por la cual se impone la obligación de establecer cuentas consolidadas a toda empresa (matriz) con poder legal para controlar a otra empresa (filial); la Directiva 84/253/CEE (10/4/84) relativa a la Cualificación de las personas encargadas del control legal de los documentos contables, el denominado Libro Verde sobre el auditor legal del 24/7/96 sobre la Función, posición y responsabilidad civil del auditor legal en la UE (COM (96)338); complementado con otras comunicaciones y recomendaciones de la Comisión de la UE; el Reglamento 1606/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 19/7/2002 sobre la aplicación de normas internacionales de contabilidad para sociedades que cotizan en Bolsa a los fines de la elaboración de sus cuentas consolidadas, en vigor desde 2005.

Por su parte, en lo que concierne al régimen fiscal de las sociedades, la UE cuenta con la Directiva 90/435/CEE (23/7/90) relativa al régimen fiscal común aplicable a las sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes; y con la Directiva 90/434/CEE (23/7/90) relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones entre sociedades de diferentes Estados miembros.

I. Por otro lado, la Unión Europea ha creado figuras, tipos propios, regidos por normas de derecho comunitario, entre las que podemos mencionar:

- La AGRUPACIÓN EUROPEA DE INTERÉS ECONÓMICO (AEIE): Creada por el Reglamento (CE) Nº 2137/85 (25/7/85) relativo a la constitución de la AEIE. Es el primer tipo societario comunitario.

- El ESTATUTO DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA EUROPEA (SCE): Creada por el Reglamento (CE) Nº 1435/2003 del 22/7/2003 relativo a dicho Estatuto y la Directiva 2003/72/CE de la misma fecha que completa el estatuto en lo que respecta a la participación de los trabajadores.

- El ESTATUTO DE LA SOCIEDAD ANÓMINA EUROPEA (SE): Creada por Reglamento (CE) Nº 2157/2001 del 8/10/2001 que aprueba el estatuto y la Directiva 2001/86/CE de la misma fecha que completa el estatuto en lo relativo a la implicación de los trabajadores (en vigor desde 2004). El objetivo es crear una sociedad europea con su propio marco jurídico, con el fin de permitir a las sociedades constituidas en distintos Estados miembros fusionarse, formar una sociedad holding o una filial común, evitando las obligaciones jurídicas y las prácticas que resultan de 25 ordenamientos jurídicos diversos.

- El ESTATUTO DE LA MUTUALIDAD EUROPEA (ME): Es una Propuesta de Reglamento que aprueba el estatuto y de Directiva sobre la participación de los trabajadores presentada el 18/12/91 (COM (91) 273/V y VI final).

- El ESTATUTO DE LA ASOCIACIÓN EUROPEA (AE): Es una Propuesta de Reglamento que aprueba el estatuto y de Directiva sobre la participación de los trabajadores a fin de posibilitar la actuación en todo el territorio de la UE a las asociaciones y fundaciones (COM (91) 273/V y VI final).

Tal como podemos apreciar, la Unión Europea cuenta con una importante y profusa reglamentación de la actuación de las sociedades en todo su territorio, que abarca diversos aspectos, muchos de los cuales están directamente vinculados con la concentración empresaria, principalmente por vía de la fusión, así como de la conformación de grupos de empresas.


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