3. DERECHO SOCIETARIO ARGENTINO Y GRUPOS ECONÓMICOS TRANSNACIONALES

Del sucinto recorrido realizado a través de las normas de fuente interna como convencional, observamos que nuestro derecho vigente en materia societaria no contempla una regulación sistematizada de los llamados grupos económicos y en particular de su actuación internacional.

Sin embargo, nuestro de derecho de fuente interna contiene normas sobre control societario, participaciones societarias y extensión de la responsabilidad, cuestiones íntimamente vinculadas a los grupos ecónomicos, que aunque pensadas para su actuación en el ámbito nacional, podrían resultar aplicables, aún cuando aquellos traspasen las fronteras estatales. A estas disposiciones, les dedicaremos los siguientes apartados.

A. El control societario y el derecho argentino

La noción de "control" no posee la precisión de los conceptos jurídicos, ya que es de carácter económico y se emplea con distintos fines.

Históricamente, esta teoría surge vinculada con la postura de atribución de nacionalidad a las sociedades, denominándose teoría del control con atribución de nacionalidad, durante la Primera Guerra Mundial.

Dicha teoría fue utilizada en Francia, donde las sociedades tenían la nacionalidad del lugar de su sede. Durante el conflicto bélico se tomaron una serie de medidas de emergencia atento a que se observó que sociedades que tenían su sede en Francia y eran por ello consideradas francesas, pertenecían a súbditos enemigos. En esa misma época también fue adoptada por Inglaterra, entre otros países europeos.

Finalizada la contienda, la teoría del control aparece receptada en los Tratados de Paz de Versailles, Saint Germain, Trianon y Neuilly, según los cuales las potencias aliadas se reservan el derecho de retener y liquidar todos los bienes, derechos e intereses pertenecientes a los súbditos alemanes y a las sociedades controladas por ellos. Alemania se obligó a indemnizar a compañías aparentemente alemanas pero controladas por nacionales de los países aliados.

Fue aplicada con un criterio distinto durante la Segunda Guerra Mundial por parte de Estados Unidos, España, Inglaterra, Argentina.

En efecto, en 1945, la teoría del control se incorporó oficialmente al derecho positivo argentino. Por decreto-acuerdo 6.945, nuestro país adhirió al Acta de Chapultepec de la Conferencia Interamericana sobre problemas de la guerra y de la paz, declarando el estado de guerra con Japón y Alemania y dispuso la aplicación de medidas adecuadas al estado de beligerancia. La existencia de propiedades enemigas hizo necesaria la aplicación de la teoría del control y en consecuencia se dictó el decreto 11.599 del 25 de abril de 1946 cuyo art. 3° contiene una enumeración de circunstancias (el origen del capital, la verdadera participación que en el capital tengan las personas que dirijan a las empresas, la relación que una empresa tenga con otras de propiedad enemiga, la atribución de ganancias o retribuciones a personas o entidades domiciliadas en países enemigos, entre otras) destinadas a determinar el carácter enemigo de las empresas radicadas en territorio argentino. Ello se ve plasmado en los célebres casos "Merck Química Argentina S.A" y "Química Bayer S.A."

Esta teoría se mantuvo aún después de terminada la Segunda Guerra Mundial con el fin de proteger el interés público del Estado, y para limitar la participación de sociedades extranjeras en la explotación de determinadas áreas (transporte, seguros, comunicaciones). Es decir que, en tiempos de paz, la teoría del control se utiliza para excluir a las entidades extranjeras del goce de ciertos derechos o de la concesión de beneficios o de la explotación de servicios públicos, que se reservan para las sociedades nacionales.

Tal como dijimos existe una teoría del control con atribución de nacionalidad que encuentra su contrapartida en la llamada teoría del control sin atribución de nacionalidad. En la Argentina la teoría negatoria de la nacionalidad se manifiesta en 1876 cuando se negó protección diplomática al Banco de Londres y Río de la Plata por medidas impuestas por la Provincia de Santa Fe contra aquél por el incumplimiento de la legislación vigente en materia de conversión.

Así, la teoría del control sin atribución de nacionalidad fue aplicada en los casos "Swift" en 1973; "Parke-Davis" en el mismo año, entre los más renombrados.

Se plantean diferentes supuestos con respecto al control en materia societaria. Por un lado se vincula con la participación en el capital social: cuando el control de una sociedad por otra se realiza por medio de la participación prevista en el art. 123, la sociedad constituida en el extranjero deberá a tal fin cumplir con los requisitos impuestos por esa norma. Sin embargo la jurisprudencia ha entendido que cuando esa participación es minoritaria no es necesario su cumplimiento, tal fue lo expuesto en el fallo "Hierros Patagónicos de Sierra Grande S.A. ( LL, 1980-B).

A su vez el art. 33 legisla sobre el control no ya por participación de capital sino por "especiales vínculos". Las sociedades controladas se definen en el derecho argentino por un doble y alternativo juego de pautas, tal como lo expresan Aguinis y Weinberg. El control interno o jurídico lo prevé el art. 33 inc. 1° y asigna el carácter de controlante a quien tenga participación por cualquier título que le otorgue los votos suficientes para prevalecer en las reuniones sociales o asambleas ordinarias. Las autoras mencionadas entienden que si bien la ley se refiere sólo a las sociedades controlantes, esa calificación puede extenderse a otras personas jurídicas y a las personas físicas, cuando se trata de sancionar el abuso del controlante, ya que el art. 54 LSC no discrimina si se trata de una persona física o jurídica.

La otra forma del control societario (art. 33 inc. 2°) se configura por el concepto de "influencia dominante", tomado del art. 2359 del Código Civil italiano. Dicha influencia dominante de la sociedad controlante, no ha sido definida por la legislación. La doctrina entiende que se trata de un control externo derivado de una situación de "hegemonía o predominio", que coloca a la sociedad controlada en relación de subordinación económica, integrada empresarialmente en otra. Ello puede ser en virtud de vínculos contractuales (contrato de agencia, de suministro, de concesión) u otros vínculos especiales que nuestro legislador no ha precisado. Aguinis y Weinberg entienden que la relación de influencia dominante existe cuando una sociedad está predeterminada en su actividad por otra, cuando la sociedad controlante puede decidir los destinos de la controlada, por una vinculación jurídica y económica.

La doctrina se plantea qué ley se debe aplicar a los casos internacionales de control, es decir cuando la controlante es nacional y la controlada extranjera o viceversa. Las soluciones básicamente pueden ser dos: se aplican las leyes sociales en forma distributiva, o sea, a la sociedad nacional, la ley nacional y a la sociedad extranjera, la ley extranjera; o acumular ambas leyes, en cuyo caso la solución será de mayor rigor, pues se suman los requisitos de ambas legislaciones y se le aplican a ambas sociedades.

Cabe destacar que la CIDIP II (Montevideo, 1979), establece que tanto la calificación del control como las condiciones del control de una sociedad por otra están sujetas al derecho de la sociedad cuyo control se pretende tomar.

B. Participaciones societarias en el derecho internacional privado argentino: artículos 30, 31 y 32 de la ley de sociedades 19.550

Las figuras normativas que contemplan las denominadas participaciones societarias en nuestro derecho vigente presentan características disímiles entre sí, e incluso, dentro de una misma disposición podemos distinguir supuestos diferenciables.

Así, por ejemplo, mientras que el artículo 30 y 31 están referidos a la capacidad de derecho del ente colectivo, el artículo 32 analiza los casos de participaciones entre sociedades controladas y controlantes, que conciernen no a la capacidad directamente, sino a prohibiciones concretas por razones de seguridad jurídica, pues la finalidad está en la protección del capital societario, evitando los fraudes en la constitución de sociedades sin aportes reales.

a. La participación de sociedades por acciones en otros tipos societarios. La regla del artículo 30 de la ley de sociedades comerciales. La solución en el Derecho Internacional Privado

El mencionado artículo determina que las sociedades anónimas y en comandita por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones. Esta disposición está legislada bajo el rubro de capacidad.

Es decir, que la fundamentación está dada en razón de la capacidad de derecho de las personas ideales o personas jurídicas, adquiriendo mayor fuerza en la norma societaria de la ley 19.550, cuando en el artículo 2° determina que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley. Los integrantes de la Comisión Legisladora de la ley 19.550, aclararon que el fundamento tenido en mira fue el de evitar que por vía de las participaciones societarias las sociedades sometidas al control de la autoridad administrativa pudieran, en forma indirecta, relativizar su efecto, canalizando sus actividades por medio de sociedades excluidas de tal control.

Si interpretamos en forma armónica todo el sistema societario, advertimos que el artículo 30 nos indica una pauta de división en cuanto a la capacidad de participación, en función de las categorías dentro de los tipos societarios admitidos. Excluye la posibilidad de participación de sociedades por acciones en aquéllas que no tengan la posibilidad de dividir su capital y representarlo en la misma forma.

La aplicación de esta regla de capacidad de derecho a las sociedades constituidas y registradas en nuestro país, aun cuando tomen participaciones societarias fuera del territorio de la República, aparece como ineludible para cierto sector de la doctrina ya que es la ley argentina la que otorga o limita la capacidad de derecho del ente colectivo. En este sentido Basz entiende que "el art. 30 LSC, si bien pertenece al derecho interno argentino, no debe limitarse exclusivamente a las sociedades constituidas en la República sino también a las constituidas en el extranjero; de lo contrario, se estarían abriendo las puertas al fraude y a la violación de principios fundamentales que hacen a la defensa de los intereses económicos nacionales y vinculado por lo tanto al orden público internacional".

Otros, en cambio opinan que podría aplicarse en estos casos la regla del lugar donde tiene el asiento la participada, como si ese fuera el principal asiento de los negocios de la participante. Así, Rovira entiende que la disposición en estudio sólo se refiere a las sociedades anónimas y a las comanditas por acciones, sin hacer ninguna alusión a las sociedades constituidas fuera de la República. Además sostiene el comercialista que aún cuando la sociedad constituida fuera del país fuese una sociedad cuyo capital se representara por acciones no puede asimilársela a una S.A. o S.C.A., ya que éstas son formas tipificadas exclusivamente para las sociedades constituidas en nuestro país. El autor señala tres consecuencias que considera relevantes: 1) al no haberse contemplado expresamente a las sociedades constituidas en el extranjero dentro de los supuestos previstos en el art. 30 LSC, tal norma no resulta aplicable; 2) la norma en sí no tiene efecto práctico alguno, pues el argumento del control en la práctica se desvanece; 3) pretender aplicar el art. 30 a las sociedades constituidas en el extranjero implicaría desconocer los principios de derecho internacional privado : el principio básico sentado en el art. 118 LSC, primer apartado, somete la existencia y forma de las sociedades constituidas en el extranjero a las leyes del lugar de su constitución. Concluye que tales leyes serán las que regirán su capacidad de actuación.

Sin embargo, esta postura es criticada porque se entiende, desde otra mirada, que siempre existirá una cuestión de suma subjetividad en la aplicación de esta regla, ya que la participación en otra sociedad o sociedades pueden no ser el principal negocio y, en definitiva, para determinarlo habrá que hacerlo a través del deber de información correlativo del control estatal del Estado Argentino sobre la sociedad participante. Es decir, que en definitiva, se vuelve siempre al asiento de la inscripción o registración, que es el del domicilio, sobre todo porque para nuestro derecho el registro es constitutivo de la personalidad del ente.

Es decir, que la capacidad jurídica, o capacidad de derecho, de una sociedad constituida en el país, como la de una sociedad constituida en el extranjero, se rige por las disposiciones de la ley 19.550.

Sentado este principio, parecería que tanto dentro del territorio argentino, como fuera de él, las sociedades inscriptas en la República están limitadas por el artículo 30 de la ley 19.550. Debemos señalar que ésta no es la postura dominante en nuestra doctrina societaria.

Asimismo, la jurisprudencia ha sido vacilante en admitir la aplicabilidad del art. 30 LSC a las sociedades constituidas en el extranjero. De hecho la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal llegó a conclusiones opuestas. Mientras que la Sala A en el fallo “Laboratorios Miles de Argentina S.R.L. s/ aumento de capital, cesión de cuotas y modificación” dictado el 15 de septiembre de 1980, sostuvo que el art. 30 en su redacción no establece excepción alguna que limite su aplicación a determinadas sociedades, concluyéndose que todas están comprendidas por la norma; con posterioridad (30 de septiembre de 1981) la Sala C en autos "Inval, Sociedad de Responsabilidad Limitada" sostuvo el criterio opuesto ya que entendió que la incapacidad del art. 30 de la ley 19.550 no alcanza a sociedades anónimas o en comandita por acciones regidas por un derecho extranjero ya que la sociedad extranjera se rige por la ley del lugar de su constitución en cuanto a su capacidad.

b. La participación de una sociedad en otra: el art. 31 de la ley 19.550

El art. 31 de la L.S.C., como en forma reiterada y uniforme se ha sostenido en la doctrina, se refiere a la preservación del objeto social del ente constituido en el país. El legislador ha considerado que, atento a la importancia asignada al objeto social, en cuanto al juzgamiento de la conducta de los administradores y la imputabilidad de los actos sociales, era una consecuencia lógica y coherente para evitar que por la vía de las participaciones societarias se evadiera o relativizara la rigidez pretendida para el objeto social, como propósito fundamental que define la voluntad de los socios al comprometer sus aportes. En virtud de ello, sienta el principio según el cual "ninguna sociedad, excepto aquellas cuyo objeto sea exclusivamente financiero o de inversión, puede tomar o mantener participación en otra u otras sociedades por un monto superior a sus reservas libre y a la mitad de su capital y de las reservas legales.(...)"

El art. 31 es una norma imperativa para las sociedades constituidas en nuestro país, en virtud de regular un aspecto de la estructura societaria. El objeto social se tiene en cuenta a fin de medir el límite de la capacidad del ente constituido en nuestro país, pero la capacidad de aquellas sociedades que constituyan su elenco de socios queda regida por la lex societatis de las respectivas sociedades participantes. Según esta postura es inequitativo y carece de fundamento práctico y jurídico pretender imponer a los socios de una sociedad que se constituye en virtud de un derecho extranjero, una limitación que tal ordenamiento no contempla.

La jurisprudencia de nuestros tribunales se ha inclinado por la no aplicación del art. 31. En este sentido, en un fallo del Juzgado de 1ª Instancia Civil y Comercial N° 13 de Córdoba en autos "Construcciones Argentinas S.R.L. c. I.R.P.C." del 11 de abril de 1995 se sostuvo: "El art. 31 de la ley de sociedades 19.550, que restringe el quantum de la participación de una sociedad en otra con el objeto de tutelar a los accionistas de la sociedad, mediante la preservación de su objeto, no es de aplicación a las sociedades extranjeras, pues dicha preservación es ajena al interés de la Nación o de sus habitantes, dado que los eventuales efectos perniciosos se producirían para los socios de la sociedad extranjera".

La doctrina mayoritaria apoya el criterio jurisprudencial dominante y en virtud de ello concluye que la participación de una sociedad constituida en el extranjero, en sociedades constituidas en la Argentina, contrariando las previsiones del art. 31 es legítima, pues tal acto no vulnera normas societarias de orden público.

En una postura minoritaria, se encuentran autores como Alegría y Reyes Oribe que consideran aplicable este artículo en el ámbito del Derecho Internacional Privado a las sociedades constituidas en el extranjero que participen en sociedades locales.

Como podemos observar tanto el art. 30 como el 31 se vinculan con la capacidad de las sociedades comerciales, en virtud de ello la solución que se adopte dependerá, en definitiva, de la postura que se asuma con respecto a someter o no tal aspecto a la ley de constitución de aquéllas.

c. Las participaciones reciprocas. La regla del artículo 32 de la ley 19.550

En lo que concierne a la norma contenida en el artículo 32, el problema no versa sobre la capacidad de derecho o sobre la capacidad en función del objeto societario (artículo 30 y 31). En la disposición ahora analizada podemos distinguir dos aspectos. Mientras en el primer párrafo se decreta la prohibición de constituir o aumentar el capital con participaciones recíprocas, en el segundo se admiten y limitan las participaciones entre sociedades controladas y controlantes.

En el primer caso, la prohibición parece estar más referida a los constituyentes, fundadores, administradores y directores que a la persona jurídica presuntamente participante. En efecto, no puede pensarse que se admita un capital ficticio, ni que sea válida la decisión de una sociedad de participar en esa condición.

Dos capitales societarios con un mismo y único soporte económico, donde los mismos bienes estarían formando parte al mismo tiempo de capitales diferentes, provocarían que una de las sociedades no tendría realmente capital, faltando así un elemento indispensable para su existencia (art. 11 inc. 4°). Como en realidad estaríamos ante un fraude inadmisible, tanto se trate de una sociedad domiciliada en el país, como de una extranjera que pretendiera participar en esas condiciones dentro del ámbito territorial argentino, la doctrina, casi unánime, sostiene que la norma es aplicable en todos los casos, el orden público hace su valladar a la autonomía de la voluntad de los constituyentes o participantes y a la aplicación del derecho extranjero.

Incluso quienes sostienen la inaplicabilidad del los arts. 30 y 31 LSC, por entender que estas normas no se refieren a la capacidad de las sociedades constituidas en el extranjero, sometida a la ley de su constitución, entienden que el art. 32 se diferencia de aquéllas porque éste tiende a la protección de terceros quienes ven en el patrimonio social la prenda común de sus acreencias. No hacer aplicable el art. 32 a una sociedad constituida en el extranjero, permitiéndose así la existencia de participaciones recíprocas, implicaría desconocer el principio de la intangibilidad y realidad del capital social. Se trataría de una norma de orden público, que ningún derecho extranjero podría vulnerar.

Siguiendo esta línea de pensamiento tampoco se podría admitir que una sociedad argentina participara en forma recíproca con una sociedad fuera del territorio nacional, aun cuando allí se admitiera, pues la sociedad nacional esta sometida al control del Estado argentino y no podría aceptarse el deterioro del capital por una participación ficticia.

Según la doctrina mayoritaria, entonces, se aplica el art. 32 a las sociedades extranjeras que participen en sociedades locales y se extraterritorializa para los casos de sociedades argentinas que participen en sociedades fuera del ámbito del territorio de la República.

C. La extensión de la responsabilidad: la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica y el derecho societario argentino

Uno de los instrumentos jurídicos que ha resultado sumamente útil a fin de corregir los abusos cometidos por las sociedades y los grupos multinacionales ha sido la denominada “teoría de la desestimación de la personalidad jurídica. Sus postulados fueron tomados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como la "consideración esencial" a tener en cuenta para resolver el célebre caso Swift, del cual nos hemos ocupado en otra oportunidad.

La personalidad jurídica de las sociedades es un medio, un instrumento técnico jurídico. Así lo han advertido autores de la jerarquía de Isaac Halperín, Carlos Odriozola, Enrique Zaldivar, Horacio Fargosi y Gervasio Colombres en la Exposición de Motivos de la ley 19.550 de 1972: la sociedad, en tanto sujeto de derecho, es "una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone. Con esta norma la ley posibilita en fin una amplia elaboración de las consecuencias de la personalidad jurídica, y también de soluciones para aquellos casos en que este recurso técnico sea empleado para fines que excedan las razones de su regulación". Como podemos observar cuando fue sancionada la ley de sociedades comerciales ya se vislumbraba la necesidad de evitar un uso desviado, abusivo de la personalidad societaria, exorbitante respecto del fin tenido en mira por el ordenamiento para reconocerla. A esta reflexión se debe la redacción del art. 2 de la LSC, que dispone que la sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta ley. Es decir, la personalidad jurídica es un recurso técnico destinado a facilitar el cumplimiento del objeto social, cuyo alcance determina la ley. Así lo ha destacado la doctrina mayoritaria.

Fargosi ha expresado, en esta inteligencia, que "la sociedad es un medio técnico dispuesto por el orden jurídico para la satisfacción de determinados intereses. Y esos intereses no tienen otros titulares que los hombres de carne y hueso, destinatarios naturales y por antonomasia de las normas jurídicas". En el mismo sentido, Cabanellas de las Cuevas señala que "la personalidad jurídica es fundamentalmente una técnica, susceptible de operar en materias ajenas a la actividad económica, para imputar derechos, y obligaciones.

Garrigues, por su parte, destaca que este instrumento técnico puede dar lugar a un uso indebido, a un mal uso o abuso del mismo. Ante este abuso de la personalidad jurídica, ha reaccionado la jurisprudencia y la doctrina, principalmente la americana y la alemana. La primera a través de la preterición de la forma jurídica de la personalidad (Misachtung der Rechtform der juristische Person) y la segunda a través del desconocimiento de la personalidad jurídica o Disregard of legal entity.

Para el estudio de la mentada teoría, no se puede soslayar la obra de Rolf Serick: Apariencia y Realidad en las Sociedades Mercantiles. El abuso de derecho por medio de la persona jurídica (Barcelona, 1958). Serick, advierte sobre la necesidad de procurar la elaboración de reglas fundamentales que determinen la posibilidad de penetrar hasta el sustrato de la persona jurídica, para lo cual han de tenerse en cuenta los resultados aportados por el derecho comparado. A tal fin el autor, enumera sus cuatro proposiciones básicas para dar respuesta a la problemática planteada, las que transcribimos a continuación, atento a la importante influencia que han tenido en el tratamiento legislativo, jurisprudencial y doctrinario en nuestro país y en el derecho comparado.

Su primera proposición expresa: "Si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de manera abusiva, el juez podrá descartarla para que fracase el resultado contrario a Derecho que se persigue, para lo cual prescindirá de la regla fundamental que establece una radical separación entre la sociedad y los socios.

Existe un abuso cuando con ayuda de la persona jurídica se trata de burlar una ley, de quebrantar obligaciones contractuales o de perjudicar fraudulentamente a terceros.

Por tanto, sólo procederá invocar que existe un atentado contra la buena fe, como razón justificativa de que se prescinda de la forma de la persona jurídica, cuando concurren los supuestos del abuso que han sido señalados."

La segunda proposición de Serick indica: "No basta alegar que si no se descarta la forma de la persona jurídica no podrá lograrse la finalidad de una norma o de un negocio jurídico.

Sin embargo, cuando se trate de la eficacia de una regla del Derecho de sociedades de valor tan fundamental que no deba encontrar obstáculos ni de manera indirecta, la regla general formulada en el párrafo anterior debe sufrir una excepción".

Por su parte la tercera proposición reza: "Las normas que se fundan en cualidades o capacidades humanas o que consideran valores humanos también deben aplicarse a las personas jurídicas cuando la finalidad de la norma corresponda a la de esta clase de personas. En este caso podrá penetrarse hasta los hombres situados detrás de la persona jurídica para comprobar si concurre la hipótesis de que depende la eficacia de la norma."

Finalmente la cuarta proposición señala: "Si la forma de la persona jurídica se utiliza para ocultar que de hecho existe identidad entre las personas que intervienen en un acto determinado, podrá quedar descartada la forma de dicha persona cuando la norma que se deba aplicar presuponga que la identidad o diversidad de los sujetos interesados no es puramente nominal, sino verdaderamente efectiva".

A modo de conclusión, Serick expresa que la persona jurídica no es un fenómeno natural, sino que es una figura ideal para la persecución de determinados fines. Por ello, el autor considera que es posible descartar la personalidad jurídica de la sociedad en un caso concreto para penetrar hasta los hombres o los objetos que se hallan detrás de la persona colectiva.

En la República Argentina, recién en 1983 mediante la ley 22.903 se dio recepción en nuestro derecho a la doctrina anglosajona del disregard of the legal entity, en el art. 54 bajo el título "Inoponibilidad de la persona jurídica". A través de ella se dispone la inoponibilidad por parte de los socios o controlantes de la personalidad jurídica societaria y su responsabilidad ilimitada y solidaria por los perjuicios causados, tanto frente a los restantes socios como a los terceros. El contrato es válido y eficaz, pero en los supuestos contemplados por la norma la personalidad societaria no va a ser oponible. La Comisión redactora de esta norma hizo hincapié en la "vertiente ética" de un criterio que se ajusta al reconocimiento de la personalidad que no debe servir para violar el objeto genérico y abstracto de las sociedades comerciales.

Sin embargo, la doctrina de la desestimación de la personalidad ya había sido admitida en nuestra doctrina y jurisprudencia (un ejemplo de ello es el mencionado caso Swift) fundándose en principios de la simulación ilícita, del abuso del derecho, en la doctrina fiscal del conjunto económica, en el fraude a la ley.

Dicha teoría fue utilizada en innumerables oportunidades por nuestros tribunales en todos aquellos casos en que mediante la constitución o actuación de sociedades ficticias, se abusó de la personalidad jurídica reconocida legalmente, atentando contra los intereses tutelados por el derecho, pero en la gran mayoría de los casos se la ha calificado como una técnica de carácter excepcional y de alcance restrictivo.

Ahora bien, a raíz de la consolidación en la doctrina y en la jurisprudencia de tal criterio restrictivo, se ha cuestionado, entre otros muchos aspectos, si la teoría que venimos analizando es aplicable a las sociedades extranjeras que actúan en el país, sea en forma permanente, a través de filial o en actos aislados.

No podemos ignorar que cuando se conjugan la teoría que analizamos y el Derecho Internacional Privado, es decir cuando nos encontramos ante grupos transnacionales y ante legislaciones divergentes relativas al tratamiento de la persona jurídica, su aplicación se torna más compleja. En este sentido, Behrens señala que "en la medida que el derecho interno desconsidera la independencia de los integrantes del grupo, nacionales o extranjeros, y se atiene al vínculo empresario internacional, no sólo se quiebra el principio de la separación entre las personas jurídicas y sus titulares, sino también se atraviesa el límite de las distintas legislaciones nacionales". No obstante, otra corriente, minoritaria, sostiene que las cuestiones relativas a la penetración de las sociedades corresponden al orden público y serían insusceptibles de extraterritorialidad.

Sin dudas, si negamos la aplicación extraterritorial de la Teoría de la penetración de la personalidad societaria no sólo será sumamente difícil encontrar fundamentos a fin de extender la responsabilidad a las casas matrices, sino que además, en una economía global caracterizada por la actuación de empresas multinacionales y por la inversión de capital extranjero, la doctrina de la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria quedaría reducida a un campo de aplicación extremadamente limitado, y por otra parte se desaprovecharía un instituto que podría brindar valiosas soluciones.