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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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IX. DERECHO ARGENTINO DE FUENTE CONVENCIONAL: LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO

En la grandiosa obra codificadora que constituyen los célebres Tratados de Montevideo, encontramos una regulación de vanguardia para la época del tema que nos ocupa.

En efecto, en el Tratado de Derecho Comercial Internacional firmado en Montevideo el 12 de febrero de 1889 (TM 1889) por los plenipotenciarios de Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay, Perú y Uruguay, y ratificado por los gobiernos de Argentina, Paraguay (en 1888), Uruguay (en 1892), Bolivia (en 1903), Perú (en 1889) y adhirió Colombia (en 1933), hallamos el Título X: De las falencias (arts. 35 a 48).

A su vez, el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo suscripto el 19 de marzo de 1940 (TM 1940) por los delegados de Uruguay, Brasil, Colombia, Bolivia, Argentina, Perú y Paraguay, y ratificado por Argentina (1956) , Uruguay (1942) y Paraguay (1958), vigente actualmente entre estos tres países, que reformó el Tratado de 1889, incluye el título VIII "De las quiebras" (arts. 40 a 53).

Por último, cabe mencionar el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1940, ratificado por Argentina, Paraguay y Uruguay, que en su título IV (arts. 16 a 20) se dedica al concurso civil de acreedores, sometiéndolo a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales del país del domicilio del deudor (art. 16). Prevé, al igual que los Tratados de Derecho Comercial, según veremos, la posibilidad de juicio único o plurales, promovidos a instancia de los acreedores locales, si hubiera bienes ubicados en uno o más Estados, distintos de los del domicilio del deudor (art. 17 y 20). En todo caso, los acreedores locales tendrán derecho de preferencia sobre los bienes ubicados en el territorio en donde sus créditos deben ser satisfechos (art. 20 in fine).

El estudio de los Tratados de Montevideo es de especial relevancia a los efectos del desarrollo de esta investigación si tenemos en cuenta que su segunda versión, del año 1940, vincula a tres de los socios del MERCOSUR, Argentina, Paraguay y Uruguay; y por tanto, algunas de sus reglas pueden servir de base para alcanzar la armonización legislativa en el área de la insolvencia internacional en el MERCOSUR.

Veamos, entonces, las principales disposiciones de los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional de 1889 y de 1940.

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL

El Tratado de Montevideo de 1940 específicamente prevé en su artículo 53 que el procedimiento previsto se aplica no sólo a quiebras, sino también a todo tipo de liquidaciones judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pagos, y otras instituciones análogas contenidas en las leyes respectivas de los Estados contratantes. Es decir que aún cuando en su título utiliza el término "quiebras", lo hace en sentido amplio. Se trataría de un alcance semejante al que en la actualidad le damos al término que hemos preferido emplear: insolvencia.

2. SISTEMA ADOPTADO: jurisdicción competente y ley aplicable

Observemos las normas sobre jurisdicción previstas a fin de establecer cuál es el sistema adoptado por los Tratados de Montevideo tanto de 1889 como de 1940.

El art. 40 del Tratado de 1940 establece: "Son jueces competentes para declarar la quiebra, los del domicilio del comerciante o de la sociedad mercantil, aun cuando practiquen accidentalmente actos de comercio en otro u otros Estados, o tengan en alguno o algunos de ellos, agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal". Un texto muy similar encontramos en el art. 35 del Tratado de 1889.

A su vez, el art. 41 del Tratado de 1940 expresa: "Si el fallido tiene dos o más casas comerciales independientes en distintos territorios, serán competentes para conocer del juicio de quiebra de cada una de ellas, los jueces o tribunales de sus respectivos domicilios". Idéntico texto tiene el art. 36 del Tratado de 1889.

Así, nos encontramos ante un juicio de quiebra único (art. 40 TM 1940/art. 35 TM 1889) o ante juicios de quiebra plurales y simultáneos (art. 41 TM 1940/art. 36 TM 1889).

En la primera hipótesis, el juicio único se tramita ante el juez del domicilio de la casa matriz. Todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán valer sus derechos conforme a la ley y al juez que ha declarado la quiebra (art. 40 Tratado de Montevideo de 1889 y art. 48 del Tratado de Montevideo de 1940). La ley aplicable será la lex fori. Es decir, y como lógica consecuencia, la ley aplicable será también única.

Las medidas preventivas dictadas en tal juicio se harán efectivas sobre los bienes que el fallido tenga en los otros Estados, con arreglo a las leyes locales de quiebra (art. 37 Tratado de Montevideo de 1889 y art. 43 del Tratado de Montevideo de 1940).

La hipótesis del art. 41 del Tratado de Montevideo de 1940 (art. 36 del Tratado de Montevideo de 1889) debe leerse conjuntamente con el art. 45 (art. 39 del Tratado de Montevideo de 1889) que dispone: "Los acreedores locales podrán, dentro del término de sesenta días, contados a partir de la última publicación a que se refiere el artículo anterior, promover en el respectivo Estado nuevo juicio de quiebra contra el fallido o concursado civilmente si no procediese la declaración de quiebra. En tal caso, los diversos juicios de quiebra se seguirán con entera separación y serán aplicadas, respectivamente, en cada uno de ellos, las leyes del Estado en donde el procedimiento se radica. Asimismo se aplicarán las leyes correspondientes a cada juicio distinto y separado para todo lo concerniente a la celebración de concordatos preventivos u otras institucionales análogas. Todo ello sin perjuicio del cumplimiento de las medidas a que se refiere el art. 43, de lo dispuesto en el art. 47 de este título y de las oposiciones que puedan formular los síndicos o representantes de la masa de acreedores de los otros juicios."

Ahora bien, la facultad que brinda este artículo se encuentra limitada en el tiempo ya que sólo puede ejercerse dentro de los 60 días contados desde la publicación de los edictos (por 30 días) a que se refiere el art. 44, es decir, un total de 90 días. En efecto, el Tratado de Montevideo de 1940 ha reducido este plazo en comparación con el previsto en el de 1889, ya que según este último, las publicaciones debían efectuarse durante 60 días, extendiendo el plazo total a 120 días.

Si los acreedores dejan vencer dicho plazo deberán hacer valer sus derechos y presentar sus títulos ante el juez y de conformidad con la ley del Estado que ha declarado la quiebra (art. 48 TM 1940 / art. 42 TM 1889)

Si, en cambio, los acreedores ejercen dicha facultad se tramitarán juicios independientes y separados pero simultáneos y se aplicará en cada uno de ellos el derecho vigente del Estado en que el procedimiento se radica.

Cabe reiterar que aún en el caso de juicios plurales se reconoce la extraterritorialidad del hecho generador de la quiebra. Por ello no será necesario probar el estado de insolvencia para solicitar la apertura de un nuevo proceso. Asimismo la extraterritorialidad se manifiesta en la consagración de la llamada disponibilidad internacional de los dividendos (art. 47 Tratado de Montevideo de 1889 y 41 Tratado de Montevideo de 1940).

Como es fácil advertir, para que un caso concreto quede comprendido en el art. 40 (art. 35 en el TM 1889) o en el art. 41 (art. 36 en el TM 1889) con las consecuencias que según vimos esta decisión acarrea, resulta imprescindible distinguir cuándo nos hallamos frente a una "agencia o sucursal" o ante una "casa comercial independiente".

Podemos encontrar, extraer un parámetro para efectuar dicha distinción de la lectura de las Actas del Congreso de Montevideo de 1889 de donde se desprende que el criterio para distinguir la dependencia o independencia de una sucursal respecto de la casa matriz o central es económico, sin perjuicio de que otros indicios contribuyan a discernir entre uno y otro caso.

La doctrina societaria, asimismo, ha diferenciado y delimitado estos dos fenómenos y los ha denominado sucursal o filial según se trate de un establecimiento mercantil dependiente o independiente de la casa matriz.

En efecto, cuando las unidades de producción, intermediación o prestación de servicios crecen surge la necesidad de ampliar el campo de acción, es decir se necesita descentralizar sus operaciones. Se originan así establecimientos secundarios con un vínculo de diversa índole con el establecimiento principal.

Dichos establecimientos secundarios pueden ser sucursales y agencias o bien filiales. En el primer caso, según la expresión utilizada por Fontanarrosaconsiste en la simple irradiación exterior de la empresa. El segundo supuesto importa la concentración de empresas.

Según Etcheverry el fenómeno de las sucursales abarca tres aspectos: sucursales de empresas del país, dentro de él; sucursales de empresas del país instaladas en el extranjero y sucursales de empresas extranjeras instaladas en nuestro país. Sólo este último supuesto, que es el que nos interesa, está regulado sistemáticamente en nuestro derecho interno, principalmente por el art. 118 de la ley de sociedades comerciales 19.550.

Fontanarrosa define a la sucursal como "un establecimiento secundario, de carácter permanente dotado de relativa autonomía, destinado a colaborar en la explotación realizada por el establecimiento principal".

En consecuencia, sus notas características son: a) está subordinada a la administración del establecimiento principal y tiene su mismo objeto; b) tiene una instalación material distinta del establecimiento principal y en consecuencia, un domicilio especial, c) está a cargo de un factor o agente dotado de cierta amplitud y libertad de acción, aunque subordinado a las directivas impuestas por la administración central, d) tiene una clientela en general distinta de la del establecimiento, e) lleva el nombre de la empresa principal y sobretodo f) no tiene patrimonio ni personalidad propia.

Precisamente, el art. 40 TM 1940 o 35 TM 1889 al prever un juicio único de quiebra atiende a esta unidad patrimonial indiferenciada entre la casa matriz y sus sucursales.

La filial, en cambio, es una organización jurídicamente distinta, con personalidad propia, medios propios y conducción diferenciada.

Sin embargo, esa independencia es sólo formal pues por diversos mecanismos, la filial está controlada total o parcialmente por la casa matriz, lo que permite responsabilizar a ésta de los actos realizados por la filial y extender los efectos de sus actos, reconociendo la existencia de una única persona jurídica. En virtud de esta realidad, Halperín sostiene que "la filial es una especie dentro del género "sociedad controlada". En el mismo sentido, Fontanarrosa expresa que si bien la filial es una sociedad provista de personalidad jurídica patrimonio, estatutos y órganos de gobierno y administración propios e incluso puede tener un objeto de explotación distinto del de la sociedad madre, está económicamente subordinada a ésta pues la matriz "posee un número de acciones de la primera (la sucursal) suficiente para imponer sus decisiones en las asambleas de aquélla o bien dispone de la mayoría en el directorio o bien la sociedad madre ejecuta la gerencia de la filial".

En materia concursal, Zaldivar, Manóvil, Ragazzi, Rovira y San Millán sostienen que si bien la filial responde por sus obligaciones, en algunas ocasiones se puede llegar a la extensión de la responsabilidad hasta la casa matriz.

Por su parte, la doctrina especializada en materia de Derecho Internacional Privado sostiene que la dependencia económica de la sucursal respecto de la casa matriz ha creado en los acreedores una expectativa internacional, una previsión universal que abarcó la totalidad del patrimonio del deudor, cuyo asiento jurídico se encuentra en el domicilio de su titular. Es decir que cuando los acreedores han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión internacional, corresponde en caso de quiebra, la realización de un proceso único y universal.

En cambio en el supuesto previsto en el art. 41 TM 1940 o 36 TM 1889, los acreedores locales han otorgado sus créditos sobre la base de una previsión nacional, correspondiendo entonces, la pluralidad de juicios. Pero el alcance de la previsión no depende del conocimiento particular de cada acreedor en el momento de contratar, sino del conocimiento general, de circunstancias exteriores, signos objetivos y ostensibles, tales como: la publicidad de la dependencia o independencia económica de las sucursales respecto de la casa central; el nombre comercial, las manifestaciones realizadas por el comerciante; la publicidad; la autonomía manifiesta del capital; entre otros.

Nos hemos detenido en estas consideraciones pues las características apuntadas son las que en definitiva nos permiten discernir si a un caso concreto se le aplica el art. 40 o el art. 41 del Tratado de 1940 (arts. 35 o 36 del TM 1889).

Cuadro IX.1: Síntesis del sistema de los Tratados de Montevideo en materia de insolvencia

En síntesis:

Los Tratados de Montevideo admiten dos modalidades:

• UNIDAD: se abre un único juicio en el domicilio del fallido, aun cuando éste practique accidentalmente actos de comercio en otros Estados, o tenga agencias o sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del establecimiento principal. Todos los acreedores presentarán sus títulos y harán valer sus derechos según la ley y ante el juez del Estado en donde se declaró la quiebra.

• PLURALIDAD: se pueden abrir juicios plurales en el domicilio de cada una de las casas independientes del fallido. Declarada la quiebra en uno de los domicilios comerciales, los acreedores tienen la FACULTAD de promover en el respectivo Estado un nuevo juicio contra el fallido o concursado. En tal caso no será necesario probar el hecho generador de la quiebra (efectos extraterritoriales) Así, se seguirán juicios separados y se aplicarán las leyes del Estado donde se radica el procedimiento. El sobrante que resultare en un Estado a favor del fallido quedará a disposición del juez que conoce de la quiebra en el otro (disponibilidad internacional de los remanentes: efectos extraterritoriales). Pero si los acreedores locales no promueven dentro del plazo establecido un nuevo juicio, deberán presentar sus títulos ante el juez que ha declarado la quiebra y de conformidad con tal ley. En tal supuesto, nos encontramos con un JUICIO ÚNICO


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