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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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F. Competencia internacional

El Reglamento 1346/2000 no incorpora ninguna norma sobre competencia judicial interna, tan sólo aporta reglas de competencia internacional. En efecto, adopta como criterio para los procedimientos principales el del "centro de los intereses principales" del deudor. Se ha destacado que a diferencia del concepto de domicilio que es eminentemente jurídico, el criterio adoptado es de naturaleza fáctica y por ende de más fácil determinación e identificación por terceros. El considerando 13 explica que se ha optado por este criterio pues aquél es el lugar donde el deudor lleva de manera habitual sus negocios y por ende, puede ser averiguado por terceros, es decir, los acreedores, cuya protección garantiza el reglamento. Por "intereses" se entiende toda actividad económica en sentido amplio.

Entonces, los tribunales competentes serán los del Estado en cuyo territorio se halle el centro de los intereses principales del deudor. El art. 3. 1 presume que en caso de persona jurídica, será su domicilio social salvo prueba en contrario. En el caso de una persona física, se entiende que su centro de intereses principales es su residencia habitual, aún cuando el reglamento no trae ninguna presunción al respecto, como si lo hace la Ley Modelo sobre la insolvencia transfronteriza de 1997.

Con respecto a los procedimientos secundarios, serán competentes los tribunales del Estado donde se hallé un establecimiento del deudor, con los alcances que el propio reglamento dispone.

G. Ley aplicable

Como regla general, el Reglamento establece que la ley aplicable es la lex concursus, es decir que se aplicará la ley del Estado miembro de iniciación del procedimiento concursal, ya sea principal (art. 4.1) o secundario (art. 28). Regirá, entonces, y en todo caso, la ley del Estado de apertura.

Dicha ley regirá las condiciones de "apertura, desarrollo, y terminación del procedimiento de insolvencia" y en particular, determinará los sujetos que pueden ser sometidos a un procedimiento de insolvencia en calidad de deudores, los bienes que forman parte de la masa, los requisitos para su apertura, y los legitimados para solicitarla, la naturaleza y alcance del desapoderamiento del deudor, la organización de la administración de la masa, el nombramiento del síndico, y sus poderes y facultades, decide la admisibilidad de los créditos, las reglas de prelación, la distribución de activos, las condiciones y efectos de la terminación del procedimiento, entre los principales aspectos (art. 4.2).

Sin embargo el propio Reglamento exceptúa de la aplicación de la lex concursus a ciertos supuestos concretos que según explica el considerando 24 persiguen la protección de legítimas expectativas y buscan dotar de seguridad a determinadas operaciones efectuadas en otro Estado miembro distinto de aquél en el que se inicia el procedimiento. Estas excepciones son: derechos reales de terceros (art. 5), compensación (art. 6), reserva de propiedad (art. 7), contratos sobre bienes inmuebles (art. 8), sistemas de pago y mercados (art. 9), contratos de trabajo (art. 10), los efectos sobre los derechos sometidos a registro (art. 11), la protección de los terceros adquirentes (art. 14), los efectos del procedimiento de insolvencia sobre los posibles procedimientos en curso (art. 15).

Por cierto, el reconocimiento de estas excepciones a la lex concursus no impide, según dispone el art. 13, el ejercicio de las acciones de nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales al conjunto de los acreedores, recogidas por la ley del Estado de apertura (lex concursus).

H. Sistema adoptado: procedimiento principal y secundarios. Coordinación

Los mentores del Reglamento 1345/2000, sin lugar a dudas, fueron conscientes de la imposibilidad práctica de aplicar el sistema de la universidad a ultranza y de los fracasos por los que se había atravesado al intentar ser tan ambiciosos. Por ello, en el considerando 11 se lee: "El presente Reglamento acepta el hecho de que, para una amplia serie muy diferenciada de casos de derecho material, no resulta práctico un procedimiento único de insolvencia con validez universal para toda la Comunidad. La aplicación sin excepciones del Derecho del Estado en que se incoa el procedimiento llevaría con frecuencia, dada esta circunstancia, a situaciones difíciles; esto puede aplicarse por ejemplo a las muy diferentes normativas en materia de intereses de seguridad que pueden encontrarse en la Comunidad. Pero también los privilegios de que gozan algunos acreedores en el procedimiento de insolvencia tienen en gran parte una configuración totalmente diferente. El presente Reglamento debe tenerlo en cuenta mediante dos vías: por una parte, deberían aplicarse normas especiales de Derecho aplicable para derechos de especial importancia y vínculos jurídicos (por ejemplo, derechos reales y contratos de trabajo); por otra parte, también deberían autorizarse, junto a un procedimiento principal de insolvencia con validez universal, procedimientos nacionales que abarquen exclusivamente los bienes situados en el país en el que se incoa el procedimiento".

Teniendo presentes estas consideraciones, el Reglamento adopta un sistema mixto, intermedio, ecléctico, ya que consagra dos tipos de procedimientos: universales y territoriales. Veamos.

Por un lado, prevé en el art. 3.1 un procedimiento de insolvencia con carácter universal: los bienes situados fuera del Estado de apertura quedan comprendidos en la masa y sometidos al procedimiento principal y todos los acreedores existentes pueden verificar sus créditos en él. En consecuencia, todos los efectos que la ley del Estado de apertura reconoce a un procedimiento de insolvencia se extienden en los demás Estados miembros de la UE.

Sin embargo, el sistema de la unidad consagrado queda manifiestamente condicionado a través de la posibilidad de abrir otros procedimientos territoriales o secundarios, cuyo objeto consiste en liquidar los bienes del deudor situados en los territorios donde se encuentra un establecimiento del deudor, es decir, "todo lugar de operaciones en el que aquél ejerza de forma no transitoria, una actividad económica con medios humanos y bienes.

Tal como podemos observar, los procedimientos secundarios son de índole liquidativa y en principio se inician con posterioridad al principal, de allí su calificación como secundarios. En tal caso, no será necesario probar la existencia del presupuesto objetivo ya que la insolvencia se presupone por la decisión de apertura del procedimiento principal (art. 27).

No obstante, el Reglamento prevé en el art. 3.4 dos supuestos en los que el procedimiento territorial podrá abrirse aún con anterioridad al principal y no será necesariamente de liquidación:

- Cuando no puede obtenerse la apertura de un procedimiento principal de insolvencia a tenor de las condiciones establecidas por la ley del Estado miembro en cuyo territorio está situado el centro de los intereses principales del deudor. Se configuraría este supuesto, por ejemplo, si la ley de ese Estado comprende como sujetos concursables sólo a los comerciantes y el deudor es una persona física no comerciante que tiene un establecimiento en un Estado que aplica tales procedimientos de insolvencia también a personas físicas.

- Cuando la apertura del procedimiento territorial de insolvencia ha sido solicitada por un acreedor cuyo domicilio, residencia habitual o sede se encuentre en el Estado miembro en cuyo territorio se encuentra el establecimiento en cuestión o cuyo crédito tenga su origen en la explotación de dicho establecimiento.

Puede solicitar la apertura de un procedimiento secundario toda persona a quien la ley del Estado miembro en cuyo territorio se solicita le concede legitimación así como el síndico del procedimiento principal a fin de mejorar la eficacia de la unidad del proceso o facilitar un mejor desarrollo descentralizado (art. 28).

Una de las características destacables del sistema adoptado por el reglamento en estudio es la coordinación de los procedimientos. Efectivamente, y con independencia del momento en que se abra el proceso secundario, debe imperar la coordinación entre el procedimiento principal y los secundarios. A tal fin es esencial la colaboración entre los síndicos, el intercambio de información y las posibilidades de intervención en procedimientos secundarios paralelos (art. 31).

En definitiva, todo procedimiento secundario debe estar subordinado al principal y ambos deben estar coordinados entre sí. Una figura clave en esta relación de coordinación - subordinación está dada por el síndico.

Esta particular vinculación entre los diversos procedimientos paralelos se manifiesta también cuando existe un excedente del activo del procedimiento secundario. En tales casos, según el art. 35: "Si la liquidación de activos del procedimiento secundario permitiere satisfacer todos los créditos admitidos en dicho procedimiento, el síndico designado en dicho procedimiento remitirá de inmediato el excedente del activo al síndico del procedimiento principal".

Por otra parte, y al admitir la existencia de procedimientos paralelos, el propio Reglamento se hace cargo de una típica disfunción del sistema de la pluralidad: la posibilidad de que un acreedor obtenga satisfacción de su crédito en un proceso pero solicite participar en un nuevo reparto en otro. En efecto, este instrumento faculta a todos los acreedores, con independencia de dónde tengan su domicilio, residencia habitual o sede dentro de la UE, a hacer valer sus derechos sobre el patrimonio del deudor en todos los procedimientos principales y secundarios abiertos. Pero, a fin de proteger la igualdad de condiciones y trato entre todos los acreedores, el reglamento prevé que aquel acreedor sólo participará en la distribución en otro procedimiento cuando los acreedores de su mismo rango o categoría hayan obtenido un dividendo equivalente (considerando 21 y artículo 20.2).


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