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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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B. RECOMENDACIONES

a. En relación con los espacios integrados y la armonización de legislaciones en las áreas pertinentes en el MERCOSUR:

11. Es una exigencia para el MERCOSUR identificar las normas de derecho derivado o constitutivo que no han entrado en vigor, evaluar los motivos de tal situación y en su caso, propender a su revisión.

12. Antes de promover la armonización de legislaciones en un área concreta, es conveniente tener en cuenta la existencia de instrumentos en la misma materia que vinculen a los miembros del esquema, así como evaluar su aplicación y eficacia a fin de evitar la duplicidad de esfuerzos, y la proliferación de normas, que incluso pueden conducir a interpretaciones divergentes.

13. Al momento de emprender la armonización de determinada área pertinente, no deberían desaprovecharse las realizaciones existentes dentro de nuestro continente, sin desmedro de atender a los logros alcanzados en otros espacios integrados. En la materia que nos ocupa podemos aludir a los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional, a la CIDIP II sobre Conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, y por otra parte, a instrumentos de la UE, tales como el Reglamento(CE) Nº 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia transfronteriza, aun cuando siempre se deben tener en cuenta las particularidades de cada bloque, así como las de los países que los integran.

14. En ciertas áreas muy sensibles o en las que no se encuentren principios jurídicos e intereses comunes, siendo imposible llegar a una normativa común, los Estados deberían asumir el compromiso mínimo de aproximar sus legislaciones internas, a través de reformas legislativas.

15. Es necesario conciliar los intereses de los Miembros, en cuanto a la relación derecho interno - derecho internacional, a fin de limar las asimetrías constitucionales, teniendo en cuenta que para profundizar el proceso de integración es imprescindible cierta cesión de competencias a organismos supranacionales.

16. La revisión y perfeccionamiento de la estructura institucional en general y del mecanismo de incorporación de normas en particular es una tarea urgente que deben enfrentar seriamente los Estados Miembros del MERCOSUR, si su verdadera voluntad política aboga por el fortalecimiento del esquema. En tal sentido, es de toda necesidad, la adopción de un mecanismo ágil de incorporación de normas MERCOSUR.

17. Es esencial que una vez aprobada e incorporada la normativa MERCOSUR a los ordenamientos jurídicos internos de los Estados partes, aquélla sea invocada y aplicada por sus respectivos órganos, principalmente por los poderes judiciales nacionales.

b. En cuanto a la insolvencia transfronteriza en general y a su regulación en nuestro país:

1. Un paso importante en esta materia estaría dado por la reforma de las legislaciones internas sobre insolvencia internacional que procure la modernización del derecho comercial internacional y asuma el desafío de regular un área de particular delicadeza e incidencia en las economías nacionales.

2. Dicha reforma debería tener en cuenta las tendencias actuales en relación con los sistemas de regulación de la insolvencia internacional. En este sentido, consideramos que el legislador debería tener en cuenta las disposiciones de la Ley Modelo UNCITRAL de 1997, con miras a lograr en un futuro una armonización de legislaciones de alcance universal.

3. En particular, el legislador nacional deberá buscar soluciones que en relación con el art. 4° vigente:

- Adopten un sistema de regulación realista que sin consagrar la unidad, que en la práctica ha resultado ser una quimera, abandone la marcada territorialidad que subsiste aún muy arraigada en nuestra ley concursal.

- Eliminen, en condiciones de reciprocidad, la vetusta regla de las preferencias nacionales que en términos generales transgrede la garantía de la igualdad ante la ley, el acceso a la jurisdicción y el derecho de propiedad.

- Consagren una regla de paridad en los dividendos que tenga aplicación práctica concreta y real.

- Consagren un régimen de cooperación internacional entre los concursos locales y extranjeros y entre los funcionarios involucrados: jueces y síndicos.

c. En lo que concierne a la insolvencia transfronteriza en espacios integrados, y en particular en el MERCOSUR:

1. A corto plazo, sugerimos la adopción por parte de todos los Estados Miembros del MERCOSUR, y en su caso los Asociados, de una legislación interna, de alcance nacional, moderna y adecuada en materia de insolvencia internacional, que responda a bases mínimas comunes y procure la cooperación internacional entre las autoridades competentes de los Estados involucrados en un caso concreto. Esta solución contribuiría, además a una potencial armonización más allá de las fronteras de nuestro espacio integrado.

2. A tales efectos, sería recomendable la adopción, con leves modificaciones, de la Ley Modelo UNCITRAL de 1997.

3. A largo plazo, cuando las deficiencias estructurales del MERCOSUR y las asimetrías de índole constitucional sean superadas, las soluciones en materia de insolvencias transfronterizas de alcance regional deberían ser plasmadas en un instrumento convencional, que vincule a los Estados Miembros y, en su caso, a los Asociados.

d. En relación con la insolvencia transfronteriza de empresas que conforman un grupo transnacional:

1. Resulta necesaria la adopción de un marco normativo que evite los abusos por parte de las empresas integrantes de grupos económicos, en perjuicio de acreedores, y terceros interesados, así como las interpretaciones jurisprudenciales divergentes ante la falta de pautas regulatorias básicas.

2. Las sociedades y grupos económicos transnacionales que operan dentro de los respectivos Estados, deberían ajustar su intervención a líneas de conducta claramente establecidas: códigos de conducta o principios de buen gobierno corporativo podrían coadyuvar en garantizar la transparencia deseable.

3. Asimismo, sería de toda conveniencia, la presentación de estados estables consolidados de las empresas que integran el grupo ante las autoridades competentes de cada Estado en donde actúen a fin de evitar situaciones inesperadas de insolvencia e implementar mecanismos de prevención.

4. Por ende, resulta imperioso que las legislaciones nacionales se ocupen de esta realidad, de este fenómeno creciente en la economía del tercer milenio, a través de la adopción, en especial, de reglas específicas para el caso de insolvencias de empresas que operen como grupos económicos transnacionales.

e. En lo que respecta a la insolvencia transfronteriza de empresas que conforman un grupo transnacional en espacios integrados, y en especial en el MERCOSUR:

1. Resulta necesario armonizar las legislaciones societarias y concursales de los Estados miembros del MERCOSUR. Al proceder a tal armonización, se debería contemplar la inclusión de normas que respondan a las particularidades que presentan los grupos de sociedades.

2. A tal fin, sería de toda prudencia la creación de un subgrupo de trabajo, o comité, dependiente de los órganos decisorios del MERCOSUR cuya función sea el estudio y análisis de dos áreas del derecho comercial internacional de particular incidencia en un mercado común y estrechamente vinculadas entre sí como son las sociedades y la insolvencia, a fin de alcanzar en un primer estadio la aproximación de las legislaciones internas y en un segundo paso, la formalización de un marco normativo común, que contemple las particularidades de los grupos de empresas.


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