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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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VI. ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN ESPACIOS INTEGRADOS: EL CASO DEL MERCOSUR

A fin de consolidar el MERCOSUR y en especial de alcanzar los objetivos de un mercado común, resulta indispensable armonizar una serie de cuestiones vinculadas a las diversas dimensiones del proceso de integración: económico - comercial, política, social y jurídico - institucional.

Tal como ha sido destacado en innumerables oportunidades, la razón fundamental que justifica la armonización de las disposiciones internas de los miembros del MERCOSUR es alcanzar la tan mentada seguridad jurídica. Ello, sin duda, resulta fundamental para lograr los propósitos del esquema. Y así lo vislumbraron los Estados partes del MERCOSUR cuando previeron como uno de sus objetivos la armonización de legislaciones en las áreas pertinentes. En efecto, el problema fundamental de las disparidades legislativas radica en que tal circunstancia posibilita a los operadores elegir un país, una región para invertir, para instalar una empresa, en detrimento de la integración. En definitiva, favorece lo que se conoce como forum shopping, es decir la transferencia de bienes o litigios de un Estado miembro a otro en busca de una posición más favorable. De esta forma, se crea un nuevo obstáculo, una barrera para el desarrollo pleno, armónico del mercado común. Por el contrario, la existencia de normas armonizadas genera, promueve certidumbre jurídica de la que deben gozar los operadores jurídico-económicos para el desarrollo adecuado de sus actividades.

En especial, es necesario alcanzar la armonización legislativa en múltiples áreas que son pertinentes para el fortalecimiento del proceso, según reza el propio tratado constitutivo del bloque (art. 1° Tratado de Asunción). Una de estas materias es la insolvencia transfronteriza, e íntimamente vinculado a ello, el régimen de las sociedades comerciales y los grupos económicos transnacionales que operan en el área.

La armonización a nivel regional de la insolvencia internacional, así como de otras materias, de ser alcanzada en el marco del MERCOSUR contribuiría a su constitución como mercado común y por ende impediría su posible dilución ante la formación de un espacio económico mayor, tal como puede ser la Comunidad Sudamericana de Naciones constituida por los dos bloques comerciales sudamericanos: el MERCOSUR y la Comunidad Andina de Naciones, más Chile, Surinam y Guyana; o bien ante la iniciativa del ALCA.

Asimismo, para que el intercambio comercial resulte más atractivo en el ámbito del MERCOSUR para los agentes comerciales es esencial la elaboración, aprobación, y puesta en vigor de normas claras, precisas, eficaces que brinden a los comerciantes y empresas que operen en nuestra región previsibilidad, credibilidad y seguridad jurídica, ya que aquellos no sólo se mueven en busca de ventajas económicas, sino que además persiguen tales valores. En este sentido, cualquier agente económico apreciará y optará por aquel esquema que posea reglas de juego establecidas en materias que inciden de manera directa en el transcurso de sus operaciones comerciales: insolvencia, inversiones, contratación internacional, régimen societario, mecanismos de resolución de controversias, entre otros.

1. ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA Y ÁREAS PERTINENTES

La armonización debe ser realizada en función de las exigencias del estado de avance del proceso y de modo tal que abarquen aquellas diferencias que tienen o puedan llegar a tener incidencia directa sobre el correcto funcionamiento del mercado común. Por tanto, las áreas pertinentes que los Estados miembros del MERCOSUR deben procurar armonizar, a fin de cumplir con el compromiso asumido en el artículo 1º del Tratado de Asunción, son aquellas estrechamente vinculadas a la consecución de los objetivos previstos para el espacio integrado.

En efecto, desde que un mercado común tiene por objetivo suprimir las fronteras para permitir la libre circulación de personas, capitales, bienes y servicios, es evidente que las áreas a ser armonizadas son numerosas. Algunos de estos ámbitos se relacionan con la política económica - comercial del bloque y por ende, con el Derecho Internacional Económico, y otros se encuentran vinculados directamente con el Derecho Comercial Internacional. Entre las áreas más destacables podemos mencionar:

• Políticas macroeconómicas: pese a que una de las metas acordadas en el Tratado de Asunción es la coordinación de políticas macroeconómicas, poco se ha avanzado sobre el particular. Se ha destacado que la falta de tal coordinación perjudica al proceso de integración en tanto afecta negativamente los flujos comerciales inter e intra regionales, la capacidad de atraer inversiones, y retrasa el desarrollo de la infraestructura institucional. En efecto, la armonización de regulaciones y de metas para las variables macroeconómicas fundamentales (tipo de cambio, inflación, producto bruto interno, déficit fiscal, deuda pública, entre otros) facilita la coordinación y la cooperación a la par que desalienta conductas oportunistas.

• Legislación aduanera: en un espacio integrado que conforma una unión aduanera es de toda necesidad la elaboración, incorporación y aplicación de un Código Aduanero Común , que uniforme las normas de valoración y otros procedimientos administrativos, y que simplifique y armonice los procedimientos aduaneros intrazona para asegurar una aplicación uniforme de las normas que rigen la internación de bienes. Asimismo, dicha normativa común debería dar solución al tema de la distribución de la renta aduanera entre los Estados Miembros. Además se ha señalado que en aquellas áreas en donde se han acordado procedimientos aduaneros comunes, la implementación no es efectiva principalmente por la falta de entrenamiento y capacitación de los funcionarios aduaneros.

• Régimen fiscal: en un espacio que tiene por objetivo constituir un mercado común, se debe proceder a la armonización de las legislaciones tributarias, en particular los tributos indirectos que puedan incidir en los intercambios comerciales intrazona.

• Mercados financieros: la integración de los sistemas financieros de los mercados de bonos y acciones de la región y la armonización de las bases institucionales y legales de estos mercados, permitiría mejorar las condiciones locales y externas de acceso al crédito, reducir los costos de transacción y proveer información óptima sobre las oportunidades de inversión.

• Medidas no arancelarias: si bien en líneas generales el MERCOSUR ha cumplido sus objetivos en materia de eliminación de derechos aduaneros intrazona, no ha hecho lo propio en relación con las restricciones no arancelarias (RNA). En este sentido, aquellas que no han sido eliminadas, deberían armonizarse a través de reglamentos técnicos comunes que sean incorporados por los Estados partes. Es decir, deberían ser eliminadas las RNA que constituyan obstáculos al comercio y ser armonizados los reglamentos y normas técnicas y las medidas sanitarias y fitosanitarias que no impliquen una discriminación arbitraria o injustificada ni constituyan una restricción encubierta al comercio en los términos del GATT ´94 y de los Acuerdos sobre Obstáculos Técnicos al Comercio y sobre Medidas sanitarias y fitosanitarias. En este mismo sentido, es preciso promover el reconocimiento mutuo de los sistemas de evaluación de conformidad a fin de evitar la duplicación de tales procedimientos.

• Compras gubernamentales: las compras de gobierno pese a representar un componente importante de la demanda agregada total, aún están reguladas por normas internas de los Estados partes, pues no se ha alcanzado ningún nivel de armonización sobre el particular.

• Liberalización del comercio de servicios: aún cuando es uno de los objetivos del tratado fundacional del MERCOSUR, y es una de las características de todo mercado común, en nuestro espacio integrado aún no se ha alcanzado un marco normativo armonizado en la materia. A tal efecto, sin embargo, se creó un Grupo ad hoc sobre servicios en el ámbito del GMC en 1995 que el 15 de diciembre de 1997 aprobó el Protocolo de Montevideo sobre Comercio de Servicios del MERCOSUR a través del cual los Estados miembros asumen el compromiso de liberalizar el comercio de servicios en un plazo máximo de diez años a partir de su entrada en vigor, la que, no obstante, hasta la fecha no se ha producido.

• Libre circulación de personas/ migraciones: pese a que se ha avanzado en la materia a través de la elaboración de una serie de acuerdos, éstos no se hallan en vigor y de esta manera no se cumple con una de los fines de un mercado común: la libre circulación de personas. Tales instrumentos son el Acuerdo sobre Exención de Visas entre los Estados Partes del MERCOSUR de Florianópolis, del 15 de Diciembre del 2000, el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, firmado en Brasilia el 5 de Diciembre de 2002; el Acuerdo sobre Regularización Migratoria Interna de Ciudadanos del MERCOSUR, de Brasilia del 5 de Diciembre del 2002; el Acuerdo sobre Regularización Migratoria Interna de Ciudadanos del MERCOSUR, Bolivia y Chile de la misma fecha, el Acuerdo sobre Residencia para Nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR de Brasilia del 6 de Diciembre del 2002; el Acuerdo para la Creación de la Visa MERCOSUR de Montevideo del 16 de Diciembre de 2003; el Acuerdo contra el Trafico Ilícito de Migrantes entre los Estados Partes del MERCOSUR, aprobado en Belo Horizonte el 16 de Diciembre de 2004; el Acuerdo contra el Trafico Ilícito de Migrantes entre los Estados Partes del MERCOSUR, la República de Bolivia y la República de Chile firmado en la misma ciudad y fecha. Ninguno de estos instrumentos, reiteramos, se halla en vigor.

• Inversiones extranjeras: para promover las inversiones se requiere el establecimiento de un régimen común que regule los incentivos otorgados por cada uno de los países del MERCOSUR a fin de evitar conflictos dentro del bloque causados por el desvío de inversiones, limitando a tal efecto, la competencia vía incentivos y vía reglas intra - zona. En efecto, aún cuando sea prácticamente imposible eliminar los incentivos tanto fiscales como financieros a la inversión en el marco del MERCOSUR, deberían adoptarse ciertos criterios comunes que tendieran a reducir la posibilidad del denominado "desvío de inversiones". En esta inteligencia, los Estados miembros del MERCOSUR han celebrado el Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el MERCOSUR (Decisión CMC N° 11/93), y para las inversiones extrazona firmaron el Protocolo de Buenos Aires sobre Promoción y Protección de Inversiones provenientes de Estados No Partes del MERCOSUR (Decisión CMC N° 11/94). Ninguno de ellos se halla en vigor, puesto que no han obtenido las ratificaciones necesarias.

• Defensa de la Competencia: a fin de alcanzar condiciones equitativas de competencia y el libre acceso a mercados, obtener una asignación eficiente de los recursos de la región y un mejor aprovechamiento de las economías de escala se torna imprescindible una normativa común sobre defensa de la competencia. El Protocolo de Defensa de la Competencia aprobado en Fortaleza el 17 de diciembre de 1996 estableció el tratamiento de las conductas restrictivas a la competencia: abuso de la posición dominante y prácticas colusorias, las sanciones, el órgano de aplicación y otros procedimientos para hacer frente a prácticas no competitivas. Este Protocolo entró en vigencia el 8 de septiembre de 2000, aún cuando no vincula a la República Argentina, que aún no ha depositado su instrumento de ratificación. En cambio no se encuentra vigente el Acuerdo sobre el Reglamento del Protocolo de Defensa de la Competencia del MERCOSUR, de Brasilia, del 5 de Diciembre del 2002.

• Derecho Procesal Internacional: en un espacio integrado resulta necesaria la elaboración y vigencia de normas armonizadas en materia de asistencia, cooperación, auxilio jurisdiccional entre los Estados que lo conforman. En este sentido, el MERCOSUR ha sido prolífico. De hecho, encontramos diversos instrumentos sobre esta materia, entre otros: el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativo (conocido como el Protocolo de las Leñas) del 27 de Junio de 1992, en vigor desde el 17 de marzo de 1996; el Acuerdo Complementario al Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativo de Asunción, del 19 de Junio de 1997, vigente desde el 29 de abril de 2000; el Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia CIvil, Comercial, Laboral y Administrativo entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, firmado en Buenos Aires, el 5 de Julio de 2002, no en vigor; el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual del 5 de Agosto de 1994, en vigor desde el 6 de junio de 1996, el Protocolo de Medidas Cautelares, firmado en Ouro Preto, el 16 de Diciembre de 1994, en vigor desde el 13 de abril de 1996, el Acuerdo Complementario al Protocolo de Medidas Cautelares de Montevideo, del 15 de Diciembre de 1997, no vigente; el Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de Relaciones de Consumo de Fortaleza, del 16 de Diciembre de 1996, no vigente; el Acuerdo sobre Jurisdicción en Materia de Contrato de Transporte Internacional de Carga entre los Estados Partes del Mercosur, firmado en Buenos Aires, en 5 de Julio de 2002, no vigente; el Protocolo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, firmado en San Luis, el 25 de Junio de 1996, en vigor desde el 8 de enero de 2000; el Acuerdo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile de Buenos Aires, del 18 de febrero de 2002, no vigente; el Acuerdo Complementario al Acuerdo de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, de Brasilia, del 5 de Diciembre del 2002, no vigente; el Acuerdo sobre Extradicción entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, aprobado en Río de Janeiro, el 10 de Diciembre de 1998, no en vigor, el Acuerdo sobre Extradición entre los Estados Partes del MERCOSUR de Río de Janeiro, del 10 de Diciembre de 1998, vigente entre Brasil y Uruguay desde el 1° de enero de 2004; el Acuerdo sobre Beneficio de Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurídica Gratuita entre los Estados Partes del MERCOSUR, firmado en Florianópolis, el 15 de Diciembre del 2000, no vigente; el Acuerdo sobre Beneficio de Litigar sin Gastos y la Asistencia Jurídica Gratuita entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, aprobado en la misma ciudad y fecha, tampoco vigente.

• Régimen Internacional de los Contratos: si bien en el MERCOSUR, a través del ya mencionado Protocolo de Buenos Aires de 1994, en vigor, se ha logrado la armonización respecto de la jurisdicción en materia contractual civil y comercial, no existe ninguna normativa común sobre ley aplicable a los contratos celebrados en la región. La regulación de contratos tales como el de compraventa internacional de mercaderías, de seguro, de transporte, de franquicia, de agencia, joint ventures, préstamos es de suma relevancia en un espacio como el MERCOSUR en el que la facilitación del comercio promueve los intercambios intrazona y por ende, su instrumentación a través de alguno de estos contratos.

• Comercio electrónico: aún cuando existe en el MERCOSUR un Subgrupo de trabajo N° 13 sobre comercio electrónico, no existe regulación común en esta área que cada día es más utilizada y que genera diversas dificultades, desde la protección del consumidor, la ley aplicable a los contratos electrónicos y la jurisdicción competente, hasta las formalidades en la documentación, que podrían ser superadas adoptando una regulación común. Se ha destacado en este sentido, la posibilidad de que los Estados miembros del MERCOSUR adopten la Ley Modelo de la CNUDMI del 16 de noviembre de 1996 en la materia.

• Métodos alternativos de solución de controversias: evidentemente el fenómeno de la integración regional genera, paralelamente a su desarrollo, un sinnúmero de las más variadas controversias entre los sujetos intervinientes: tanto Estados como particulares. Los métodos alternativos de solución de controversias y en especial el arbitraje se presenta, ostentando una amplia gama de beneficios para sus usuarios, y en particular para los operadores del comercio internacional, como una vía óptima para dar adecuada solución a estos conflictos. El MERCOSUR, en los últimos años, ha dado importantes pasos hacia el reconocimiento de tales mecanismos, en particular a través de la adopción de los Acuerdos sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1998 . Cabe añadir que la necesidad de un marco normativo común en esta materia se vuelve más imperiosa si consideramos que ni Argentina ni Uruguay cuentan con una normativa sobre arbitraje internacional. La Ley Modelo UNCITRAL de 1985 sobre Arbitraje Comercial Internacional podría ser utilizada como base de una regulación común, máxime teniendo en cuenta que Paraguay ya adoptó sus lineamientos en su Ley de Arbitraje y Mediación N° 1879/02 del 24 de abril de 2002.

• Medidas de protección a los consumidores: en el marco de un área integrada resulta conveniente la implementación de normativa común sobre Defensa del Consumidor a fin de garantizar los derechos de los consumidores del espacio ampliado.

• Propiedad intelectual: en el MERCOSUR, existe una Comisión encargada del tema de propiedad intelectual en el SGT 7, cuya tarea es principalmente la eliminación de disparidades que pueden distorsionar el comercio interregional. Dicha comisión señaló la necesidad de un tratamiento regional armónico de las legislaciones internas y propuso dos soluciones: la armonización de los distintos institutos o la adopción de un instrumento internacional común, el que en todo caso, siempre debería partir de la base de las normas internacionales en la materia. En esta inteligencia se elaboró el Protocolo de Armonización de Normas sobre Propiedad Intelectual en el Mercosur, en materia de Marcas, Indicaciones de Procedencia y Denominaciones de Origen, firmado en Asunción el 5 de Agosto de 1995, en vigor desde el 6 de agosto de 2000. También se ha aprobado el Protocolo de Armonización de Normas en materia de Diseños Industriales de Río de Janeiro del 10 de Diciembre de 1998, no en vigor.

• Régimen Internacional de los comerciantes, de las sociedades y de los grupos económicos: éstos son precisamente los operadores del comercio internacional y en particular del comercio regional o intramercosur. En especial, las empresas y hoy más que nunca los grupos económicos deben encontrar una legislación armonizada que entre otros, contemple los siguientes aspectos: a) el reconocimiento mutuo de su personalidad jurídica internacional; b) la actuación en un Estado distinto al de la constitución de la sociedad, c) la regulación de la libertad de establecimiento, d) la regulación de marcos normativos, estatutos que prevean la constitución de sociedades tipos. Esta regulación podría crear ventajas comparativas para aquellas sociedades constituidas y con asiento principal en el bloque permitiendo captar inversiones participativas. Sobre este tema, volveremos más adelante.

• Régimen internacional de la insolvencia: la intensificación de los intercambios comerciales, la libre circulación de capitales, la utilización del crédito, puede llevar a una situación de crisis, de insolvencia internacional que involucre acreedores locales y extranjeros, así como bienes dispersos en los territorios de los Estados partes. Precisamente de esta delicada materia nos estamos ocupando en este trabajo de investigación.

Antes de culminar este apartado cabe señalar que en el seno del MERCOSUR existen acuerdos y protocolos, así como normas de derecho derivado en otras áreas que no han sido mencionadas tales como integración cultural y educativa, derecho del trabajo y de la seguridad social, medio ambiente, responsabilidad por accidentes de tránsito, entre muchas otras. El estado de vigencia de estas normas ha corrido suerte dispar.


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