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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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XI. ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA E INSOLVENCIA INTERNACIONAL: EL CASO DEL MERCOSUR

Ya hemos analizado la necesidad de armonizar las legislaciones de los Estados partes del MERCOSUR en ciertas áreas pertinentes, entre ellas la insolvencia transfronteriza, así como las dificultades para que ello se lleve a cabo.

Observemos ahora cuál es la situación concreta en esta materia en nuestra región.

1. LA NORMATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE FUENTE INTERNA EN LOS PAÍSES MIEMBROS DEL MERCOSUR

A. Argentina

Nos remitimos en lo que concierne al régimen en materia de insolvencia internacional de fuente interna de la República Argentina a lo expuesto en el Capítulo VIII.

B. Brasil

En la actualidad, los procedimientos de insolvencia en la República Federativa de Brasil están regulados por la Ley 11.101 del 9 de febrero de 2005, que sustituye al decreto ley 7.661 de 1945, cuya principal innovación es la inclusión de regímenes de recuperación judicial y extrajudicial a fin de estimular la rehabilitación empresarial y evitar la liquidación automática de toda compañía en crisis, que atraviesa por dificultades momentáneas.

Esta legislación comprende exclusivamente a los empresarios y a las empresas o sociedades empresarias. Es decir, que los no comerciantes no caen bajo su ámbito de aplicación personal, sino que se deben someter al proceso de insolvencia civil contemplado en los arts. 748 a 786 de la Ley N° 5.860 del 11 de enero de 1973 (CPC).

También están excluidas de la legislación concursal brasileña la empresa pública y las sociedades mixtas, las instituciones financieras públicas y privadas, las cooperativas de crédito, los consorcios, las AFJP, las sociedades operadoras de sistemas de salud, las aseguradoras, las sociedades de capitalización y otras entidades equiparables por ley a las mencionadas (art. 2).

Según el art. 3° el principal criterio atributivo de competencia adoptado es el del domicilio. En consecuencia, si el deudor tiene su principal establecimiento en Brasil, los tribunales nacionales tendrán jurisdicción internacional. También tendrán competencia los jueces locales si en el territorio brasileño se encuentra instalada una filial, sucursal, agencia o establecimiento del comerciante o de la sociedad mercantil, es decir, una representación permanente de una persona jurídica constituida en el extranjero, autorizada para funcionar en la República.

El juez competente conocerá de todas las causas que versen sobre reclamaciones acerca de los bienes, intereses y negocios de la masa fallida (art. 76). En principio, entonces, el juicio de quiebra de índole interna (sin elementos de internacionalidad) es universal.

La normativa concursal vigente en Brasil no contiene una disposición análoga al art. 4° de nuestra ley de concursos y quiebras que contemple los efectos de un procedimiento de insolvencia declarado en el extranjero. Tampoco regula los derechos de los acreedores extranjeros ni consagra una categoría, rango o postergación en el pago particular para los créditos extranjeros. En definitiva, no distingue entre acreedores locales o extranjeros, y a lo largo de su texto alude a "cualquier acreedor" o a "todos los acreedores". No establece por tanto ninguna clase de condición o regla de reciprocidad. No prevé tampoco la posibilidad de procedimientos de insolvencia paralelos, simultáneos en diversos Estados. Por ende, no contempla la regla del último párrafo de nuestro art. 4° LCQ sobre paridad en los dividendos.

En consecuencia, se puede afirmar que la legislación brasileña no contiene ninguna norma específica sobre quiebras internacionales. En efecto, tal como destaca Augusto Jaeger Junior, "Com relação às empresas estrangeiras, o projeto não traz nehuma novidade (...) o aspecto mais destacado é a sua extrema territorialidade, é dizer, inexiste um sistema especifico e claro de procedimentos falimentares". Y prosigue, tanto la ley derogada como la nueva normativa en vigor "fazem abstração da realidade internacional, esquecedendo que o comercio é a cada dia más globalizado. A normativa tambén é lacunosa em relação a credores e síndicos estrangeiros". Finalmente, el autor llega a una contundente conclusión: "Infelizmente o legislador perdeu a oportunidade de colocar o direito falimentar brasileiro à altura dos novos tempos".

Es importante destacar que ni el Código de Procedimientos en vigor desde 1973 ni el reglamento interno del Tribunal Federal contienen disposición alguna sobre las sentencias extranjeras sobre procedimientos concursales. Sin embargo, en términos generales, dispone que las sentencias extranjeras no podrán tener en Brasil más efectos de los que tendrían en su país de origen y no podrán ser contrarias a las leyes brasileñas. Asimismo, los arts. 102 y 109 de la Constitución de 1988 establecen que la sentencia extranjera no podrá ser homologada si ofende la soberanía nacional, el orden público, las buenas costumbres, y si no cumple con determinados requisitos tales como ser decretada por juez competente, haber citado debidamente a las partes interesadas y estar revestida de todas las formalidades legales con autenticación por cónsul brasileño y traducción oficial.

En síntesis, tal como afirma la Dra. María Elsa Uzal, podemos decir que debe distinguirse entre los efectos de la quiebra declarada en Brasil y la atribución de efectos en Brasil a las consecuencias de la quiebra abierta en el extranjero. La falencia declarada en Brasil queda íntegramente regida por la lex fori, mientras que las consecuencias que puedan ser atribuidas en jurisdicciones extranjeras, evidentemente, dependerán de cada jurisdicción. En lo que respecta a las consecuencias de la quiebra declarada en el extranjero, que aparece como proceso principal en caso de que el deudor tenga establecimientos o bienes en Brasil, debe señalarse que desde 1878 con ciertas limitaciones siempre se ha atribuido efectos a las consecuencias de la quiebra declarada en el extranjero.

C. Paraguay

La materia concursal en Paraguay se encuentra regulada en la Ley de Concursos y Quiebras N° 154 del 1° de diciembre de 1969.

Comprende tanto a personas físicas como de existencia ideal, comerciantes o no comerciantes.

Según el art. 176 el juez competente es el de primera instancia de la justicia común del lugar donde el deudor tuviere negocio, su sede social o su domicilio. Y en caso de no tener establecimiento o no poder determinarse el lugar del asiento principal de sus negocios, será competente el juez de su domicilio real o legal.

En lo que respecta a las quiebras internacionales, el art. 8° de la ley de quiebras de Paraguay dispone que: "La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero no puede ser invocada contra los acreedores que el fallido tenga en la República ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes existentes dentro del territorio nacional, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.

Declarada también la quiebra por los tribunales de la República, no se tendrán en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que, pagados íntegramente los acreedores de la República, resultase un remanente".

Tal como podemos apreciar en la legislación paraguaya ni siquiera se le reconocen efectos a la quiebra declarada en el extranjero como causal para la apertura en el país sin necesidad de probar el hecho generador del concurso o presupuesto objetivo.

Consagra, con idéntico criterio al adoptado por nuestro país, las denominadas preferencias nacionales.

La ley de Paraguay, en cambio, y a diferencia de nuestra normativa local no exige probar condiciones de reciprocidad a los acreedores extranjeros ni se refiere a la paridad en los dividendos en términos similares a los del art. 4°, último párrafo de la Ley 24. 522.

D. Uruguay

En la República Oriental del Uruguay, la materia concursal se encuentra regulada por el Código de Comercio de 1866 cuyo objetivo, respondiendo a la época, es la liquidación total del patrimonio del fallido y la distribución de su producido entre los acreedores a prorrata. En consecuencia, no comprende ningún tipo de procedimiento de rehabilitación, reorganización, salvataje u otros mecanismos que tiendan a la conservación de la empresa en crisis.

Por otra parte, el Código de Comercio uruguayo, evidentemente regula a los comerciantes y a las sociedades comerciales (art. 1523). En cuanto a las sociedades anónimas, la ley 2.230 de 1893 prevé la liquidación judicial. Y finalmente, el Código General del Proceso Civil se ocupa de los concursos civiles.

Desde la sanción de la Ley 17.292 de 2001, que creó dos Juzgados de concursos en Montevideo, Uruguay posee una jurisdicción especializada en materia concursal. En cambio, en el interior del país, el juez competente es el del lugar del establecimiento principal del deudor.

En torno, a las quiebras internacionales, el art. 1577 del Código de Comercio establece que: "La declaración de quiebra pronunciada en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido tenga en la República, ni para disputarles sus derechos sobre los bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.

Declarada también la quiebra por los Tribunales de la República, no se tendrá en consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino para el caso de que, pagados íntegramente los acreedores de la República, resultase un sobrante".

Por lo tanto, el régimen internacional de la insolvencia en Uruguay, a semejanza del sistema paraguayo, no reconoce ningún efecto a la declaración de quiebra en el extranjero, ni siquiera como causal de apertura en el país. En consecuencia, en todos los casos, será necesario probar el estado de cesación de pagos para abrir un procedimiento local (art. 1572).

Asimismo, en similares términos a la ley argentina, se consagran las preferencias nacionales cuyo efecto consiste en postergar el cobro de los acreedores que ya pertenezcan a un concurso abierto en el extranjero.

E. Estados Asociados

Bolivia se ocupa del concurso preventivo y de la quiebra en el Código de Comercio (Decreto Ley N° 14.379). En su art. 1489 dispone que "La declaración del estado de quiebra de un comerciante o sociedad extranjera es causa para la apertura del procedimiento en la República..." y que "el crédito del acreedor que deba hacerse efectivo en Bolivia "tendrá primacía con relación a los créditos que deban pagarse en el extranjero".

Por tanto, la legislación boliviana reconoce efectos limitados a la declaración de un procedimiento en el extranjero, en similar inteligencia a la de nuestra legislación. Sin embargo, se distingue de ella en cuanto consagra las preferencias nacionales frente a todo acreedor foráneo, sin distinguir según pertenezca o no a un concurso formado en el extranjero.

Por otra parte, el art. 1492 establece que será competente en el procedimiento de quiebra y concurso preventivo el juez del partido en lo civil en cuya jurisdicción se encuentre el establecimiento principal, o en su defecto, el del domicilio del comerciante. Y en caso de quiebra de una sucursal de sociedad extranjera, será juez competente para conocer en los procedimientos indicados el del lugar del establecimiento de la sucursal boliviana, sin consideración de la competencia de los jueces extranjeros.

Por su parte, Chile cuenta con la Ley de Quiebras N° 18.175, promulgada el 13 de octubre de 1982, reformada por la ley 19.806 del 31 de mayo de 2002, destinada exclusivamente a los comerciantes.

Esta legislación no se ocupa de la situación de los concursos abiertos en el extranjero, respecto de los bienes situados en Chile, ni de cualquier otro efecto que tal declaración pudiera tener. La ley chilena distingue entre acreedores locales y extranjeros por el lugar de residencia pero no prevé preferencias nacionales.

En efecto, según el art. 139, "Vencidos los términos de emplazamiento que corresponda a los acreedores residentes en el extranjero, el juzgado, de oficio o a petición del síndico, del fallido o de alguno de los acreedores, declarará cerrado, respecto de aquéllos, el procedimiento de verificación y se procederá en lo demás de acuerdo con lo dispuesto en los artículos precedentes".

Se reservará una cantidad de lo producido para los acreedores residentes fuera del territorio de la República que permanecerá en depósito.

F. Breve síntesis

En el sucinto recorrido realizado a través de las legislaciones de los Estados miembros y asociados del MERCOSUR hemos observado que, más allá de las diversidades propias de cada régimen, que dependen estrictamente de la política legislativa nacional, existen asimetrías legislativas de importancia en cuanto al tratamiento de la insolvencia internacional, cuestión de particular delicadeza que en tanto pone en juego diversos ordenamientos jurídicos, e intereses dispares requiere de bases mínimas, comunes de armonización, de puntos de encuentro entre las diversas legislaciones, máxime cuando estamos en presencia de un espacio integrado.

Por otra parte, del análisis realizado, se desprende que las normas concursales de nuestros países en cuanto a la regulación de los procedimientos de insolvencia o bien no contienen reglas específicas, lo que en la práctica, ante la existencia de lagunas o vacíos legales, puede dar lugar a interpretaciones divergentes, o bien como es el caso de nuestra legislación, prevén normas vetustas que no se corresponden con la realidad de nuestros días.


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