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ARMONIZACIÓN LEGISLATIVA EN MATERIA DE INSOLVENCIA INTERNACIONAL DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS: ¿UNA ASIGNATURA PENDIENTE PARA EL MERCOSUR?

Luciana Beatriz Scotti


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2. ACTUACIÓN INTERNACIONAL DE LAS SOCIEDADES Y DE LOS GRUPOS ECONÓMICOS EN EL DERECHO ARGENTINO

A. Fuente interna

La ley 19.550 en 1972, en la Sección 15 del Capítulo 1 trata: "De las Sociedades constituidas en el extranjero", en los arts. 118 a 124. Estas disposiciones regulan la existencia, forma, actos aislados y en juicio, ejercicio habitual de actos del objeto social y los requisitos para instalar una sucursal o representación (art. 118); el régimen de las sociedades de tipo desconocido (art. 119), la contabilidad societaria (art. 120); la capacidad de los representantes (art. 121); el emplazamiento en juicio (art. 122); la constitución de sociedad en la República (art. 123) y la actuación de sociedades constituidas en el extranjero con domicilio o principal objeto en la República (art. 124).

En primer lugar, en cuanto a la ley aplicable, dispone la norma indirecta contenida en el art. 118 LSC: "Las sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitución..."

Como podemos ver, el punto de conexión utilizado en nuestro derecho interno es el lugar de constitución, lo cual es criticado por parte de la doctrina por el carácter contingente del mismo, que puede favorecer la posibilidad del fraude a la ley. Se ha propuesto en cambio, el lugar de domicilio.

Por su parte, en cuanto a la realización en el país de actos aislados y actos en juicio, el art. 118 LSC también prescribe: "...Se hallan habilitadas (las sociedades constituidas en el extranjero) para realizar en el país actos aislados y estar en juicio..."

Esta disposición se inspira en el sistema de la extraterritorialidad parcial, sistema que se ubica entre el de la territorialidad estricta y el de la extraterritorialidad total.

El sistema de la extraterritorialidad parcial distingue dos categorías de actos: 1) los que la persona jurídica realiza por ser tal, aquellos a través de los cuales se manifiesta su capacidad genérica o potencial (actuar en juicio, adquirir bienes, contratar, inscribir sus marcas y patentes, etcétera), y 2) los actos que tienden a alcanzar el objeto para el cual se ha constituido o capacidad especifica.

La ley 19.550 no define el denominado acto aislado, aunque podemos llamar de tal manera a aquél cuya realización no requiera para su ejecución la designación de un representante permanente o la instalación de una sucursal, agencia o asiento de sus negocios.

Asimismo, el art. 118 en la parte pertinente dispone: "Ejercicio habitual. Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, establecer sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación permanente, debe:

1. Acreditar la existencia de la sociedad con arreglo a las leyes de su país;

2. Fijar un domicilio en la República, cumpliendo con la publicación e inscripción exigidas por esta ley para las sociedades que se constituyan en la República;

3. Justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo ella estará.

Si se tratare de una sucursal se determinará además el capital que se le asigne cuando corresponda por leyes especiales".

Dicho precepto atiende a una actuación permanente y no ocasional, continuada y no interrumpida. En efecto, actualmente la gran empresa requiere la descentralización de algunas áreas de actividad: a través de establecimiento de sucursales, agencias, establecimientos, filiales, para lo cual debe cumplir los requisitos establecidos por la norma transcripta.

Por su lado, el art. 119 dispone: "El art. 118 se aplicará a la sociedad constituida en otro Estado bajo un tipo desconocido por las leyes de la República. Corresponde al juez de la inscripción determinar las formalidades a cumplir en cada caso, con sujeción al criterio del máximo rigor previsto en la presente ley".

La ley 19.550 no asimila la sociedad atípica a la que posea caracteres similares de acuerdo con la ley argentina, sino que le impone las formalidades máximas establecidas para las sociedades constituidas en el país, es decir que la autoridad de contralor deberá someter a la sociedad de tipo desconocido a las normas pertinentes previstas para las sociedades anónimas.

El art. 120 expresa: "Es obligación para dicha sociedad llevar en la República contabilidad separada y someterse al contralor que corresponda al tipo de sociedad".

Esta norma se refiere a los supuestos previstos por el art. 118 párrafo 3º y no al caso de la sociedad de tipo desconocido prevista por el art. 119 pese a la propia redacción del art. 120. La Exposición de Motivos, en cuanto señala que los arts. 118 y 120 se complementan es terminante al respecto.

A su turno, el art. 121 dispone: "El representante de sociedad constituida en el extranjero contrae las mismas responsabilidades que para los administradores prevé esta ley, y, en los supuestos de sociedades de tipo no reglamentados, las de los directores de sociedades anónimas".

El representante de la sociedad extranjera debe ajustar su conducta al art. 59 LSC, contrayendo las mismas responsabilidades que los administradores de sociedades locales (arts. 276 y ss.) y en los supuestos de tipos desconocidos, las de los directores de las sociedades anónimas.

Por su parte, el art. 122 establece: "El emplazamiento a una sociedad constituida en el extranjero puede cumplirse en la República:

a)originándose en un acto aislado, en la persona del apoderado que intervino en el acto o contrato que motive el litigio;

b)si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de representación, en la persona del representante".

Esta norma establece el régimen de las sociedades extranjeras a los efectos del emplazamiento en juicio distinguiendo, según vimos, entre los dos grandes ámbitos de actuación de una sociedad constituida en el extranjero: realización de actos aislados en el país (inc a) y ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social (inc b).

Por su lado, la norma directa contenida en el art. 123 expresa: "Para constituir sociedad en la República, deberán previamente acreditar ante el juez del registro que se han constituido de acuerdo con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso".

La doctrina mayoritaria coincide en que el término "constituir" comprende "formar parte de" o "participar en sociedades existentes en la República". Es decir, que tanto constituye sociedad aquél que se asocia originariamente con otro para fundar una sociedad como aquel que se asocia a otras personas ya socios, en una sociedad existente, en funcionamiento, a través de la adquisición de cuotas o acciones de aquella.

Finalmente, el art. 124 expresa: "La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento".

Esta norma contempla una importante excepción al art. 118 párrafo 1º (ley aplicable) pues al contrario de éste y a los fines de evitar el fraude a la ley, somete a las leyes argentinas a las sociedades constituidas en el extranjero que tengan su sede en el país o su principal objeto esté destinado a cumplirse en éste, en lo que concierne al cumplimiento de formalidades de constitución, o su reforma y contralor de funcionamiento.

Debemos agregar que fuera de la Sección 15 del Capitulo 2, dedicada exclusivamente a las sociedades constituidas en el extranjero, la ley 19.550 se refiere expresamente a ellas en los arts. 367 y 377 del Capítulo 3 ("De los contratos de colaboración empresaria") al caracterizar respectivamente a las agrupaciones de colaboración y las uniones transitorias de empresas, y permitir expresamente a las sociedades constituidas en el extranjero que cumplan con lo dispuesto en el art. 118, tercer párrafo, participar en estos acuerdos de colaboración. Cabe señalar que se trata de contratos asociativos, y por tanto la ley no les reconoce personalidad jurídica.

Cabe mencionar que existen diversos proyectos de reformas en materia de sociedades extranjeras, que en tanto su análisis excede el objeto de esta breve reseña, no abordaremos. Simplemente, deseamos mencionar, en este sentido, el Anteproyecto de Reforma Ley de Sociedades Comerciales y el Proyecto Código de Derecho Internacional Privado, ya citado.

Por otra parte, no podemos desconocer las recientes Resoluciones Generales de la Inspección General de Justicia en materia de actuación internacional de las sociedades comerciales. Nos referimos, entre las más importantes, a las Resoluciones Generales 7 y 8 de 2003, y 2 , 3 , 9 de 2005 que en líneas generales imponen una serie de recaudos y medidas tendientes a fiscalizar la actuación de las sociedades constituidas en el extranjero, y cuya sanción y aplicación han generado una intensa polémica, que no corresponde estudiar en este trabajo.

B. Fuente convencional

En el terreno del derecho convencional aplicable a las sociedades, encontramos el Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 que, con algunas diferencias, contemplan normas indirectas que regulan el reconocimiento de la personalidad y la capacidad de actuación extraterritorial de las sociedades mercantiles domiciliadas en uno de los Estados partes que desean actuar en otro. Además, nuestro país ha ratificado la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979). Asimismo, en la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado realizada en La Paz, en 1984 (CIDIP III) se aprobó la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado, en la cual se establecieron normas que coinciden en gran medida con las creadas durante la CIDIP II. Sin embargo, esa última convención no vincula a nuestro país.

Ahora bien, mientras que el Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889 somete a la ley del país donde la sociedad tiene su domicilio comercial, la forma del contrato social, las relaciones jurídicas entre los socios y entre la sociedad y los terceros (art. 4°); el Tratado de 1940 establece que se rige por la ley de su domicilio comercial la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad; el contenido del mismo, las relaciones jurídicas entre los socios, entre los socios y la sociedad, y entre la sociedad y terceros (arts. 6° y 7°). En cambio los requisitos de la forma del contrato social se rigen por la ley del lugar de celebración, y las formas de publicidad quedan sujetas a lo que determine cada Estado. Como podemos observar el Tratado de Derecho Comercial Terrestre de 1940 hace una clara distinción entre la ley aplicable en materia de imposición y calidad del instrumento constitutivo, la reglamentación de las formalidades del mismo, y la publicidad.

Con respecto a la actuación internacional de las sociedades extranjeras el Tratado de 1889 prescribe que se rigen por la ley del país donde se ejercitan, los actos comprendidos en su objeto social (art. 5°). El Tratado de 1940 somete el ejercicio de actos habituales comprendidos en el objeto social, en cuanto a los requisitos que lo hacen viable a la ley del Estado donde se intenta realizarlos (art. 8°). Si bien ambos tratados reconocen de pleno derecho en los otros Estados contratantes y reputan hábiles a las sociedades para ejercer actos de comercio y estar en juicio (art. 5° del Tratado de 1889 y art. 8° del Tratado de 1940), el segundo exige la habitualidad de los actos comprendidos en el objeto de su institución para que queden sujetos a las leyes del país en que intentan realizarlos. En lo que concierne al emplazamiento en juicio, el art. 7° del Tratado de 1889 establece: "Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal, son competentes para conocer en los litigios que surjan entre los socios o que inicien terceros contra la sociedad. Sin embargo, si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro, que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los tribunales del último". El art. 11 del Tratado de 1940 consagra una norma muy similar.

Como podemos observar la gran diferencia del sistema convencional de los Tratados de Montevideo con nuestro derecho interno consiste en el punto de conexión utilizado: mientras en el orden convencional se emplea el domicilio comercial (asiento principal de los negocios), en el orden interno se acude al lugar de constitución.

Por su parte, la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles (CIDIP II, Montevideo, 1979) contiene los siguientes principios:

a)La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades comerciales se rigen por la ley del lugar de su constitución (art. 2°). La Convención Interamericana contiene una calificación autárquica de "ley del lugar de constitución", la que debe entenderse como la del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo requeridos para la creación de las sociedades mercantiles.

b)Se establece, al igual que en los Tratados de Montevideo y en la mencionada Convención adoptada en la CIDIP III, que las sociedades comerciales debidamente constituidas en un Estado Parte serán reconocidas de pleno derecho en los demás Estados. Este reconocimiento no excluye la facultad del Estado para exigir la comprobación de que la persona jurídica existe, conforme a la ley del lugar de su constitución (art. 3°).

c)Las sociedades comerciales quedan sujetas a la ley del Estado donde realizaren los actos comprendidos en su objeto social. La misma ley se aplicará al control que una sociedad mercantil, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado (art. 4°).

d)Se establece que la ley designada en la Convención podrá no ser aplicada en el Estado que la considere manifiestamente contraria a su orden público internacional (art. 7°).

e)En ningún caso la capacidad reconocida a las sociedades constituidas en un Estado podrá ser mayor que la capacidad que la ley del Estado de reconocimiento otorgue a las sociedades constituidas en este último (art. 3°).

f)Las sociedades constituidas en un Estado que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro Estado, podrán ser obligadas a cumplir los requisitos establecidos en la legislación de este último (art. 5°). La CIDIP III contiene una norma muy similar. Se puede advertir que esta norma recepta una aplicación del instituto de fraude a la ley.

g)Con respeto al emplazamiento de las sociedades mercantiles constituidas en un Estado para el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en su objeto social, quedarán sujetas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren.

El siguiente cuadro comparativo refleja la síntesis de nuestro derecho de fuente interna y convencional en materia de sociedades comerciales.

Cuadro XII.1: Régimen internacional de las Sociedades Comerciales en el Derecho Internacional Privado argentino

Derecho interno: ley 19.550 Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades Comerciales (CIDIP II, Montevideo, 1979)

Ley aplicable Las sociedades constituidas en el extranjero se rigen en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de su constitución (art. 118).

El contrato social se rige tanto en su forma, como respecto a las relaciones entre socios y entre la sociedad y los terceros por la ley del país en que ésta tiene su domicilio comercial (art. 4°). La ley del domicilio comercial rige la calidad del documento que requiere el contrato de sociedad. Los requisitos de forma del contrato se rigen por la ley del lugar de su celebración. Las formas de publicidad quedan sujetas a lo que determine cada Estado (art. 6°). El contenido del contrato social, las relaciones entre socios, entre éstos y la sociedad y entre la misma y terceros se rigen por la ley del domicilio comercial (art. 7°). La existencia, capacidad, funcionamiento y disolución de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución (la ley del Estado donde se cumplan los requisitos de forma y fondo para la creación de tales sociedades) (art. 2°).

Actuación internacional -El art. 118 LSC distingue la actuación por medio de actos aislados y ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social estableciendo para este segundo caso diversos requisitos.

-El art. 119 impone a las sociedades de tipo desconocido constituida en el extranjero las formalidades más rigurosas que prevé la ley 19.550 para las sociedades constituidas en el país.

-Para constituir o participar en sociedades locales, se exigen los recaudos previstos en el art. 123 LSC.

-Si la sociedad constituida en el extranjero tiene su sede o cumple su principal objeto en la República, se la considera como sociedad local, sometida a la ley argentina (art. 124, fraude a la ley). No distingue entre actos aislados y actuación habitual. Las somete para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social a las prescripciones establecidas en el Estado en el cual intentan realizarlos. (art. 5°). -Diferencia entre actos aislados y ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto social, sujetándolas en este último caso a las leyes del Estado en el cual intentan realizarlos (art. 8°).

-Las sociedades constituidas en un estado bajo una especie desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último actos de comercio, sujetándose a las prescripciones locales (art. 9°). -No diferencia entre actos aislados y actuación habitual. Para el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social quedan sometidas a la ley del Estado donde los realizaran.

-La misma ley se aplica al control que una sociedad, que ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado (art. 4°).

-Las sociedades constituidas en un país que pretendan establecer la sede efectiva de su administración central en otro, podrán ser obligadas a cumplir los requisitos exigidos por este último (art. 5°, fraude a la ley).

Responsabilidad de los representantes Contraen las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades constituidas en el país, y en el caso de tipos desconocidos, las de los directores de S.A. (art. 121).

Los representantes de las sociedades constituidas en el extranjero contraen para con terceros las mismas responsabilidades que los administradores de las sociedades locales.

Emplazamiento en juicio El art. 122 distingue: si se trata de un acto aislado, el emplazamiento se cumple en la persona del apoderado que intervino en el acto, en cambio si existiere representación permanente, en la persona del representante. Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal, son competentes para conocer en los litigios que surjan entre los socios o que inicien terceros contra la sociedad. Pero si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro que den lugar a controversias judiciales, podrá ser demandado ante los tribunales de éste último (art. 7°). Los jueces del país en que la sociedad tiene su domicilio legal, son competentes para conocer en los litigios que surjan entre los socios o que inicien terceros contra la sociedad. Pero si una sociedad domiciliada en un Estado realiza operaciones en otro que den lugar a controversias judiciales, podrá ser demandado ante los tribunales del segundo (art. 11). Las sociedades mercantiles constituidas en un Estado para el ejercicio los actos comprendidos en su objeto quedan sometidas a los órganos jurisdiccionales del Estado donde los realizaren.


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