ANEXO Nº 2. PROCESO N° 1-IP-87

Interpretación prejudicial de los artículos 58, 62 y 64

de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena,

solicitada por el Consejo de Estado de la República de Colombia

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA,

En Quito, a los tres días del mes de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, en la interpretación prejudicial de los artículos cincuenta y ocho (58), sesenta y dos (62) y sesenta y cuatro (64) de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, que solicita, en memorial sin fecha, el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Primera-, por intermedio del Consejero Guillermo Benavides Melo, dentro del Proceso N° 491 en el cual es actor la sociedad "Aktiebolaget VOLVO", en ejercicio de la atribución que le concede el artículo 28 del Tratado de Creación y en cumplimiento del artículo 63 de su Estatuto expide la siguiente sentencia:

VISTOS:

Que el Tribunal es competente para absolver esta consulta de acuerdo con el artículo 61 de la Decisión 184 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, de 19 de agosto de 1983 (Estatuto del Tribunal);

Que el Consejo de Estado de la República de Colombia es competente para formular tal consulta, ya que actúa como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo (artículo 141 literal c) de la Constitución Política de Colombia), o sea como Tribunal Nacional en cumplimiento de una función judicial (artículo 61 de la Decisión 184 ya citado);

Que la referida consulta satisface claramente los requisitos establecidos por el artículo 61 del Estatuto del Tribunal, en cuanto a nombre del juez o tribunal nacional solicitante (a), en cuanto a la relación de las normas de orden jurídico del Acuerdo cuya interpretación se requiere; (b), identificación de la causa que origina la solicitud; (c), y lugar y dirección en que el Tribunal solicitante recibirá la notificación correspondiente (d);

Que en relación con el "informe sucinto de los hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación" (artículo 61, c) de la Decisión 184, segunda parte), el Consejo de Estado de Colombia, "para la más completa y fiel inteligencia del asunto", se remite expresamente al punto "II -Fundamentos de hecho" que la sociedad actora presentó en MI libelo inicial o de demanda (folios 184 a 213), cuyo texto acompaña a la solicitud en copia auténtica;

Que si bien este documento procedente de la sociedad demandante ha sido remitido a este Tribunal por el juez nacional en calidad de "informe suscinto" de los hechos para la consulta prejudicial, no es propiamente el informe a que se refiere el artículo 61, producido por el misino juez o Tribunal que formula la consulta, como sin duda lo quiere la citada norma, se lo acepta, porque a criterio del Tribunal resulta suficiente como relato de los hechos básicos pertinentes, sin que tal aceptación haya de constituir precedente válido para futuros casos.

Estos hechos son los siguientes: que se presentó la solicitud de registro" para la marca VOLVO en la clase séptima (folios 192 y 193) a la que se opuso con éxito ante la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio la Sociedad Industrial VOLMO S.A, domiciliada en Bogotá (folio 197) y que se presentó solicitud de reclasificación de dicha marca VOLVO la que también resultó denegada (I olios 194 y 196). De estos hechos el Tribunal se considera debidamente informado y, por amplitud, los considera admisibles en cuanto a la forma de presentación, así como suficientes para los efectos de la presente consulta prejudicial.

CONSIDERANDO:

1. FUNCIÓN DEL TRIBUNAL

Es función básica de este Tribunal, indispensable para tutelar la vigencia del principio de legalidad en el proceso de integración andina y para adaptar funcionalmente su complejo ordenamiento jurídico, la de interpretar sus normas "a fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros" (art. 28 del Tratado de Creación del Tribunal), objetivo fundamental que está lógicamente fuera de las competencias de los jueces nacionales. Estos, de otra parte, tampoco están facultados, en general, para interpretar las normas contenidas en Tratados Internacionales, tarea que compete exclusivamente a las partes, las cuales, en el caso del Pacto Andino, la han delegado en el órgano judicial comunitario, como medio para lograr la solución pacífica de posibles conflictos que puedan presentarse en el proceso de integración andina; con lo que, además, el nuevo Derecho de la Integración adquiere plena vigencia en la vida misma de los países de la Subregión.

Se ha establecido así un sistema de división del trabajo y de colaboración armónica entre los jueces nacionales, encargados de fallar, o sea de aplicar las normas de la integración, competencia que les atribuye el derecho comunitario y, por supuesto, las del derecho interno, en su caso, a los hechos demostrados en los correspondientes procesos, y el órgano judicial andino al que le compete, privativamente, la interpretación de las normas comunitarias, sin pronunciarse sobre los hechos y absteniéndose de interpretar el derecho nacional o interno (art. 30 del Tratado), para no interferir con la tarea que es de la exclusiva competencia del juez nacional.

En otros términos, la jurisdicción comunitaria andina está constituida por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y por los tribunales nacionales a los que el ordenamiento jurídico andino les atribuye competencia para decidir asuntos relacionados con este derecho.

2. PREEMINENCIA DEL DERECHO ANDINO

En primer término, se hace necesario puntualizar que el ordenamiento jurídico de la integración andina prevalece en su aplicación sobre las normas internas o nacionales, por ser característica esencial del Derecho Comunitario, como requisito básico para la construcción integracionista. Así lo reconoció la Comisión del Acuerdo de Cartagena integrada por los Plenipotenciarios de los Países Miembros, en el pronunciamiento aprobado durante su Vigésimo Noveno Período de Sesiones Ordinarias (Lima, 29 mayo-5 junio 1980), cuando declaró la "validez plena" de los siguientes conceptos:

a) el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena tiene identidad y autonomía propias, constituye un derecho común y forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales,

b) el ordenamiento jurídico del Acuerdo prevalece, en el marco de sus competencias, sobre las normas nacionales sin que puedan oponerse a él medidas o actos unilaterales de los Países Miembros,

c) las Decisiones que impliquen obligaciones para los Países Miembros entran Vigor en la fecha que indiquen o, en caso contrario, en la fecha del a Final de la reunión respectiva, de conformidad con el Artículo 21 del [lamento de la Comisión.

En consecuencia, dichas Decisiones adquieren fuerza vinculante y son de exigible cumplimiento a partir de la fecha de su vigencia.

Estos criterios alcanzan plena vigencia como norma jurídica, con la entrada en vigor del Tratado constitutivo del Tribunal a partir del 19 mayo de 1983 -en que este cuerpo legal comienza a regir en la subregión- por cuanto su artículo 2 ratifica que las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por la Comisión, y el artículo 3 dispone que las Decisiones serán directamente aplicables a partir de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior y, sólo cuando su texto así lo disponga requerirán de incorporación al derecho interno, mediante lo expreso en el cual se indicará la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro.

Estos preceptos concuerdan con el artículo 5 del Tratado le obliga a los Países Miembros a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo, por lo que estos Países, conforme a esta disposición, se comprometen a no adoptar ni emplear medida alguna .que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculice su aplicación y, en consecuencia, cualquier incumplimiento de esta previsión urde ser demandado ante el Tribunal del Acuerdo en aplicación de lo establecido en la Sección Primera del Capítulo III, artículos 17 al 22 del Tratado.

3. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL

Hechas estas observaciones y con referencia concreta a la interpretación prejudicial comprendida en las previsiones de los artículos 28 al 31 del Tratado y 61 al 64 del Estatuto, corresponde, para el caso de autos, formular las consideraciones que siguen:

3.1. Obligatoriedad de la consulta. Suspensión del Procedimiento.

El alto Tribunal solicitante -el Consejo de Estado de la República de Colombia- cabeza de la justicia contencioso administrativa en ese país, hace constar en su consulta que "conforme a lo previsto en el Código Contencioso Administrativo colombiano, contra las sentencias dictadas por las Secciones del Consejo de Estado proceden o caben los Recursos Extraordinarios de Anulación, de Revisión y de Súplica, según el caso y dadas las causales y demás requisitos fijados en la Ley". Observa el Tribunal que, de acuerdo con el citado Código, el Recurso Extraordinario de Anulación procede "por violación directa de la Constitución Política o de la Ley sustantiva" (artículo 197), y resulta claro que dentro de esta última causal podría revisarse la aplicación que se hubiera hecho de normas comunitarias.

Por consiguiente, la sentencia que ha de dictar en este caso el juez solicitante es susceptible de recurso en derecho interno, por lo que, de acuerdo con el artículo 29 del Tratado, la consulta que se hace es facultativa. En cambio, es obligatoria "si la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno..." o si sólo fueran procedentes otros recursos que no permiten revisar la aplicación de la norma sustantiva como los llamados recursos de súplica y revisión, ya que en virtud de ellos, conforme al derecho interno colombiano, no cabría la posibilidad de revisar la aplicación que se haya hecho de las normas comunitarias (Código Contencioso Administrativo, artículo 183 y 188).

En consecuencia, en tal caso, tendría aplicación el inciso 1º del Artículo 29 del Tratado, o sea la consulta obligatoria, ya que no habría propiamente "recursos", en el sentido que debe darse a la norma comunitaria citada.

En el caso de que la consulta prejudicial resulte obligatoria, de acuerdo con el artículo 29 del Tratado, el juez nacional debe suspender el procedimiento en la etapa de la sentencia, debido a que no puede decidir la causa hasta no haber recibido la interpretación autorizada de las normas comunitarias. En ese caso y en los demás -sea la consulta opcional o facultativa, o si siendo obligatoria, el proceso aún no se encuentra en la etapa de decisión-, la consulta prejudicial puede solicitarse en cualquier tiempo. Resulta recomendable, entonces, que se formule cuanto antes la consulta, a fin de evitar dilaciones inútiles.

3.2. La consulta a petición de parte

Cabe observar que la consulta prejudicial que por su misma naturaleza equivale a una solicitud que hace el juez nacional al Tribunal Comunitario para que éste le preste una colaboración que resulta indispensable para la correcta aplicación de las normas del Derecho de la Integración, puede y debe ser formulada de oficio, lógicamente. Pero si es una de las partes en el proceso la que solicita al juez nacional que proceda a elevar la consulta, a lo cual tiene pleno derecho en cualquier momento del proceso, en ningún caso tal solicitud podría ser sometida a un trámite procesal que no se compagine con su naturaleza y su finalidad.

Así, por ejemplo, sería ilógica y carecería de toda base jurídica, la aplicación a tal solicitud de las normas procesales que regulan el régimen probatorio, señalando términos perentorios y oportunidades precisas para decretar y practicar pruebas. La consulta prejudicial, en cambio, es un requisito para dictar sentencia que se puede cumplir en cualquier tiempo y no puede asimilarse en ningún caso a una prueba.

En consecuencia, la solicitud de interpretación prejudicial y la petición de parte para que el juez nacional proceda a ella, se pueden hacer en cualquier estado y grado de la causa, pues lo que se plantea es una cuestión de mero derecho como es la interpretación de normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Distinta es la solución en la legislación interna para las cuestiones de hecho en las cuales sí existe una oportunidad procesal para que las partes puedan promoverlas o presentarlas ante el juez nacional.

3.3. Obligatoriedad de la interpretación

De acuerdo con lo ya indicado, resulta que la sentencia interpretativa es obligatoria para el juez nacional, quien no puede apartarse de los criterios que señale este Tribunal comunitario en cuanto a lo que debe ser el correcto entendimiento de las normas del derecho de integración. Así lo dispone el artículo 31 del Tratado en los siguientes términos: “El Juez que conozca del proceso, deberá adoptar la decisión el Tribunal".

Además, debe tenerse en cuenta que la interpretación que en su sentencia establezca el Tribunal comunitario, rige tan sólo para el caso objeto de la consulta y, por tanto, no exime al juez nacional de la obligación de consultar en casos similares o análogos. Sin embargo, debe considerarse que la finalidad propia de la consulta prejudicial, de asegurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena en los Países Miembros, se completa, obviamente, con la de ir formando una jurisprudencia o doctrina uniforme en la Subregión. No en vano en el preámbulo del Tratado constitutivo del Tribunal se expresa que "algunas de las dificultades que se presentan en la ejecución del Acuerdo de Cartagena y de los actos que lo desarrollan obedecen, entre otras razones, a la complejidad de su ordenamiento jurídico".

3.4. Alcance de la interpretación

La función de este Tribunal, en consecuencia, en el tipo de acción de que se trata, es únicamente la de interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico. Por tal interpretación debe entenderse la búsqueda de la significación de la norma para precisar su alcance y su sentido jurídico, tarea esencialmente distinta a la de aplicar la norma a los hechos, la cual está reservada al juez nacional, como ya se indicó, dentro de las correspondientes esferas de competencia. No puede referirse entonces el Tribunal al cotejo y adaptación entre el contenido general de la norma que interpreta y los hechos concretos y particulares.

La exigencia del Estatuto, de que tales hechos se informen al Tribunal de manera sucinta, ha de entenderse entonces no en el sentido de que éste se ha de pronunciar sobre ellos -lo cual le está vedado- sino para que, conociéndolos, pueda el Tribunal enfocar u orientar la doctrina de suerte que su interpretación resulte útil para el juez nacional que debe fallar. De otro modo, la interpretación que adopte el Tribunal podría resultar demasiado general y abstracta en el inagotable universo de la teoría jurídica e inútil, en consecuencia, tanto para decidir el caso como para asegurar la aplicación uniforme del derecho comunitario.

Conviene advertir que, en el caso de que la norma comunitaria, objeto de la consulta, haya sido adoptada como norma interna en el País Miembro de donde proviene dicha consulta, no por ello pierde su competencia el Tribunal Comunitario, ya que la norma continúa perteneciendo al ordenamiento jurídico del Acuerdo, sin perjuicio de que también sea norma nacional.

3.5 Métodos de interpretación

En cuanto a los métodos de interpretación que debe utilizar el Tribunal, ha de tenerse presente la realidad y características esenciales del nuevo Derecho de la Integración y la importante contribución que en esta materia tiene ya acumulada la experiencia europea, sobre todo por el aporte de la jurisprudencia de la Corte de Justicia, Tribunal único de las Comunidades Europeas en la aplicación de este derecho, que se está haciendo constantemente en beneficio de la construcción comunitaria, sin perder de vista el fin permanente de la norma.

Por estas consideraciones corresponde el empleo preferente de los métodos de interpretación llamados "funcionales", como los métodos sistemáticos y de interpretación teológica, sin dejar de utilizar, si fuese el caso, los demás universalmente admitidos, con la advertencia de que el método teológico, que adquiere connotación especial en el derecho comunitario como normativa de un proceso de realizaciones conjuntas para el logro de un objetivo común, es el que mejor se adapta a la naturaleza propia de la decisión prejudicial en cuanto tiene en cuenta el "objeto y fin" de la norma, o sea, en último término, el proceso de integración de la Subregión Andina que es el propósito que inspira la suscripción del Acuerdo de Cartagena.

4. LA LEGISLACIÓN COMUNITARIA SOBRE PROPIEDAD INDUSTRIAL

La regulación del derecho a la marca comercial, tema de las normas comunitarias que son objeto de esta consulta, aparte de constituir un capitulo especialmente complejo y dinámico del moderno derecho comercial, reviste señalada importancia para el derecho de la integración, especialmente ante la necesidad de armonizar el derecho exclusivo a una marca con las normas protectoras de la libre competencia y con el principio de la libre circulación de mercancías.

El derecho comunitario europeo ha encontrado muy serias dificultades, aún en vía de superación, para resolver esos conflictos y el que plantea además la subsistencia de las marcas nacionales en el seno del mercado común.

Es consciente el Tribunal de que el derecho comunitario andino de propiedad industrial habrá de encontrar dificultades similares a medida que se desarrollen los programas de liberación previstos y se haga más necesario armonizar las legislaciones, por lo cual para resolver el caso que se analiza se ha de tener en cuenta sus amplias proyecciones y el aporte de la jurisprudencia para el futuro de la integración.

5. NORMAS OBJETO DE LA CONSULTA

La sociedad actora en el presente proceso, la "Aktiebolaget VOLVO", ha acudido ante el Consejo de Estado de Colombia, en acción de restablecimiento del derecho, para que se declaren denegadas solicitudes y recursos suyos en un proceso de registro de marca comercial o de fábrica ante la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (folios Nos. 1 y 2), declaraciones previas éstas, que han de tornar expedita la acción que intenta ante el Consejo de Estado, para: "...3) Que se falle declarando la nulidad de la decisión resultante del silencio administrativo negativo de la División de Propiedad Industrial..., respecto de la solicitud de registro de la marca VOLVO en la clase séptima antes referida; y 4) Que la mencionada División no puede negarse a registrar la marca VOLVO para distinguir artículos de la clase séptima a favor de la actora".

Dentro de este preciso contexto, el Tribunal solicitante ha pedido a este Tribunal que interprete los artículos 58, 62 y 64 de la Decisión 85 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, cuyo texto -en el cual este Tribunal se permite resaltar las expresiones que considera claves- es el siguiente:

"Art. 58.- No podrán ser objeto de registro de marcas: ...

f). Las que sean confundibles con otras ya registradas o solicitadas con anterioridad por un tercero o solicitadas posteriormente con reivindicación válida de una prioridad para productos o servicios comprendidos en una misma clase;

g). Las que sean confundibles con otras notoriamente conocidas y registradas en el país o en el exterior para productos o servicios idénticos o similares"

“Art. 62.- Presentada la solicitud, la oficina nacional competente procederá a examinar si ella cumple con los requisitos legales y reglamentarios, y en especial si se ajusta a las disposiciones de los artículos 56, 58, 59, 60 y 61 del presente Capítulo".

"Art. 64.- En los casos de incumplimiento de los requisitos señalados en los artículos 56, 58 y 59 la oficina nacional competente, previa audiencia del solicitante, podrá decidir el rechazo de la solicitud".

El artículo siguiente, el 65, aunque no se menciona expresamente por el Tribunal solicitante, guarda estrecha relación con el anterior. Dice así:

"Art. 65.- Si la solicitud no mereciere observaciones o fuera complementada debidamente, se ordenará la publicación de un extracto, por una vez, en el órgano de publicidad que determine la legislación interna del respectivo País Miembro. Dentro de los treinta días hábiles siguientes a la publicación cualquier persona podrá oponerse al registro de la marca".

Como se ha visto, el artículo 62 cuya interpretación se solicita, se remite expresamente a los artículos 56, 58, 59, 60 y 61, normas que, por lo tanto, también deberán ser tenidas en cuenta. Su texto es el siguiente:

"Art. 56.- Podrá registrarse como marcas de fábrica o de servicios, los signos que sean novedosos, visibles y suficientemente distintivos".

El texto del artículo 58, ya ha sido transcrito, en lo pertinente.

El artículo 59, también citado en el 62, no viene al caso, por

referirse a nombres geográficos o en un idioma extranjero. Finalmente, los artículos 60 y 61 mencionados se refieren al procedimiento de registro, indicando los requisitos que debe cumplir la solicitud y los documentos y datos que deben acompañarse a ella.

Aparte de estas concordancias explícitas, advierte el Tribunal que las siguientes otras normas de la Decisión 85 son concomitantes, y eventualmente deberán ser tenidas en cuenta para un mejor entendimiento de los artículos cuya interpretación se pide.

Son ellas, principalmente, las siguientes:

"Art. 58.- No podrán ser objeto de registro como marcas: a) Las que sean contrarias a las buenas costumbres o al orden público, o las que puedan engañar a los medios comerciales o al público consumidor, sobre la naturaleza, la procedencia, el modo de fabricación, las características o la aptitud para el uso de los productos o servicios de que se trate,…”

"Art. 60.- La solicitud de registro de una marca deberá presentarse ante la respectiva oficina nacional competente y deberá contener:...

c) Indicación de la clase o clases de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro de la marca".

"Art. 68.- El registro de una marca y su protección se extenderán solamente a una clase. Para registrar una marca en varias clases se requerirá solicitudes separadas para cada una de ellas, deberán pagarse los derechos respectivos y su tramitación se hará en forma independiente Los Países Miembros se comprometen a adoptar la clasificación internacional suscrita en Niza el 15 de junio de 1957./ Los Países Miembros qué todavía no han adoptado dicha clasificación tendrán un plazo de un año, contado a partir de la vigencia del presente Reglamento, para hacerlo".

"Art. 72.- El derecho exclusivo o una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva oficina nacional competente".

"Art 73.- La admisión de la solicitud de registro de una marca en un País Miembro otorgará al peticionario un derecho de prioridad durante un plazo de seis meses para que, dentro del mismo, pueda solicitar el registro en los otros Países Miembros".

"Art. 74.- El titular o licenciatario de una marca tendrá el derecho de usarla en forma exclusiva y podrá solicitar las medidas de protección para la defensa de sus derechos, previstas en las respectivas legislaciones nacionales".

"Art. 76.- El registro de una marca será cancelado, de oficio o a petición de parte, por la oficina nacional competente cuando verifique que el registro se ha expedido contraviniendo las disposiciones de los artículos 56, 58 del presente Reglamento".

6. CRITERIOS APLICABLES

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores corresponde precisar los conceptos contenidos en las normas pertinentes (ver Considerando N° 5), que en criterio de este Tribunal necesitan o merecen aclaración para evitar vaguedades y prevenir posibles equívocos dentro del marco fáctico señalado por el Tribunal solicitante. No será necesario referirse a las expresiones claras o inequívocas, por no ser necesario (in claris not fit interpretarlo).

6.1. Nociones generales básicas

La marca es un bien inmaterial consistente en un signo que puede ser denominativo, gráfico o mixto, que se relaciona con determinados productos o servicios ("regla de la especialidad de la marca"). Se reconoce la propiedad sobre la marca, que consiste en el derecho exclusivo a utilizarla (ius excluiendi aillos), que puede ser cedido, transferido y transmitido, y que según el régimen jurídico adoptado por la Decisión 85 se constituye por medio del registro (artículo 72).

De acuerdo con el artículo 56 de la Decisión 85, los signos, para poder ser registrados como marcas, tienen que ser novedosos, visibles y suficientemente distintivos. La razón de ser del derecho exclusivo a una marca se explica por la necesidad que tiene todo empresario de diferenciar o individualizar los productos o servicios que elabora o presta y que deben ser comercializados en un mercado de libre competencia.

Esta necesidad económica empresarial ha dado especial importancia a los signos que se usan para caracterizar los productos y servicios como medio de información necesaria que permite evitar confusiones o engaños. La finalidad de una marca, en consecuencia, no es otra que la de individualizar los productos y servicios con el propósito de diferenciarlos de otros iguales o similares. En virtud de esta función diferenciadora, la marca protege a los consumidores, quienes, al identificar el origen y la procedencia del producto o servicio de que se trate, evitan ser confundidos o engañados.

La unión entre signo distintivo y la clase de producto o de servicio, es sólo el aspecto objetivo de la marca. A él debe agregarse el elemento psicológico que se presenta cuando los consumidores potenciales aprehenden o captan esa unión entre signo y producto.

En la memoria de los consumidores, la marca representa el origen empresarial del producto, sus características, el grado de su calidad, y, eventualmente, el goodwill, prestigio o buena fama del producto en cuestión. Estas representaciones o vivencias de los consumidores frente a determinada marca, son la base de las llamadas "funciones" que ella cumple, entre las que se señala la función de publicidad, en cuanto a la difusión o propaganda que la sola marca puede implicar.

6.2. La función distintiva

De las características que el artículo 56 de la Decisión 85 atribuye a las marcas, la más importante es la de que los signos que la constituye deben ser "suficientemente distintivos". Las demás características atribuidas a la marca son derivación de este carácter distintivo primigenio que debe tener todo signo para poder cumplir con la diferenciación, que es el objeto principal de la marca. De allí que el signo que se elija para identificar un producto o servicio, tiene que ser distintivo y novedoso en relación con otros signos utilizados en el mercado, a fin de evitar la confusión con productos o servicios similares.

Para proteger a los consumidores y también a los propietarios de marcas, el artículo 58 de la Decisión 85 prohíbe el registro de aquellos signos "que puedan engañar a los medios comerciales o al público consumidor sobre la naturaleza, la procedencia, el modo de fabricación, las características o la aptitud para el uso de los productos o servicios de que se trate" (literal a). Por las mismas razones prohíbe el registro de los signos que puedan confundirse con otros ya registrados, o cuyo registro haya sido solicitado con anterioridad por un tercero o posteriormente con una reivindicación válida del derecho de prioridad para productos o servicios comprendidos en una misma clase (literal f). Asimismo se prohíbe el registro de las que puedan confundirse con otras "notoriamente conocidas y registradas en el país o en el exterior para productos o servicios idénticos o similares" (literal g).

La marca, pues, es el signo distintivo de los productos o servicios en un mercado competido y como tal cumple una función individualizadora. Entre productos o servicios del mismo género, especie u grupo, la marca es el elemento identificador que permite al empresario considerar suyo el producto o servicio que presta y al consumidor exigir el producto o servicio que conoce, aprecia y busca, según la marca. Esta, por lo tanto, debe estar acompañada de elementos externos sensibles que permitan diferenciarla. Es por ello que el artículo 56 de la Decisión 85 exige que los signos sean "visibles", calidad que es la única que normalmente permite la identificación.

Es esencial, en resumen, que el signo que ha de constituir una marca, tenga fuerza distintiva suficiente respecto a productos o servicios que puedan confundirse. Esta fuerza distintiva del signo, más aún que su novedad u originalidad -que siempre serán relativas-, constituye el requisito indispensable para que la marca exista jurídicamente hablando (artículo 56).

6.3. La marca frente a los consumidores

Debe resaltarse, de lo ya dicho, que el público de consumidores, desde el punto de vista jurídico, es un protagonista activo para hacer posible que la marca exista plenamente y que no es un simple destinatario pasivo. La institución de la marca, además, obedece no sólo al interés individual del empresario, sino también al interés general de los consumidores, para quienes la marca debe constituir un elemento objetivo de juicio, que no se preste a confusiones o equívocos. La marca, en tal sentido, es información básica destinada al consumidor potencial que debe facilitar y propiciar su libertad de elección y que debe contribuir a que sea "transparente" la oferta pública de productos y servicios.

La marca, en consecuencia, cumple un papel informativo en cuanto a la procedencia del producto o servicio. Para el consumidor, productos similares con una misma marca, deben provenir lógicamente del mismo productor, al que suele atribuírsele determinadas calidades de aptitud, capacidad, responsabilidad y técnica. Así la marca cumple para el consumidor, una función indicadora de la calidad, alta o baja, de determinado producto o servicio.

La marca cumple además, eventualmente, una función "condensadora" del prestigio, buena fama o goodwill del que pueda gozar entre el público determinado nombre o signo. La buena reputación de los productos distinguidos con determinada marca, suele implicar preferencia o reconocimiento por parte de los consumidores. Unido a esta función de prestigio está el aspecto de publicidad o propaganda comercial -cada vez más amplia, sofisticada y costosa-, ya que la marca puede llegar a tener de por sí una "capacidad" o "poder" de venta, o sea un poder de atracción o de seducción, dependiendo de las vivencias o creencias del público consumidor.

6.4. Tipos de marca

En atención a la naturaleza o estructura del símbolo utilizado como marca, ésta puede ser denominativa, gráfica o mixta. La marca denominativa -que es la que en el presente caso interesa- está compuesta por varias letras que constituyen un conjunto pronunciable, tenga o no significado. También existen las marcas gráficas (signos visuales), las mixtas (gráficas y denominativas) y las llamadas marcas "tridimensionales" como la marca-envase.

En atención al uso, el cual tiene especial significación jurídica -tanto que según algunos sistemas es factor constitutivo del derecho a la marca-, las marcas pueden llegar a ser "intensamente usadas", género del cual son especies la marca "notoria" -de especial relevancia en el caso que se analiza- y la marca "renombrada", que a la notoriedad agrega un elevado prestigio o sea un goodwill muy alto por asignársele una excelente calidad.

La Decisión 85 tiene en cuenta el factor "uso de la marca", cuando habla de "marca notoriamente conocida" (art. 58, g) -de la cual se tratará más adelante- y además cuando establece que "para tener derecho a la renovación del registro de una marca, por períodos de cinco años (art. 69), el interesado deberá demostrar, ante la oficina nacional competente respectiva, que está utilizando la marca en cuestión, en cualquier País Miembro" (art. 70).

De otra parte, entre las marcas "no usadas", la doctrina incluye la llamada "marca defensiva" y la "marca de reserva", tipos de marca que se consideran anómalos y de vida efímera. La "defensiva" es la que se registra no para usarla sino tan sólo para crear un ámbito de protección a otra marca, "la principal", con el fin de prevenir posibilidades de confusión, especialmente si se teme que existan criterios oficiales excesivamente tolerantes al apreciar ese riesgo. Lo que lleva a crear, mediante registros artificiosos, verdaderas "constelaciones" de marcas defensivas o "satélites", de pura protección, que de ordinario presentan ciertas afinidades y analogías cuidadosamente calculadas con la marca principal que se intenta defender.

La marca de "reserva", que el empresario calcula poder utilizar en un futuro, es también "marca no usada" según la doctrina. Esta noción doctrinal no parece aplicable en el presente caso, hasta donde llega la información de que dispone el Tribunal, mientras que las nociones igualmente doctrinales de "marca renombrada" y de "marca defensiva", podrían tener eventualmente alguna significación.

6.5. La marca notoria

Es la que goza de difusión, o sea la que es conocida por los consumidores de la clase de producto o servicio de que se trate. Esta notoriedad es fenómeno relativo y dinámico, según sea el grado de difusión o de reconocimiento de la marca entre el correspondiente grupo de consumidores. A diferencia de ella, la marca "renombrada", que antes se mencionó, debe ser conocida por diferentes grupos de consumidores, en mercados diversos y no sólo dentro de un grupo particular, como ocurre con la marca notoria. Puede decirse entonces que toda marca renombrada es notoria, pero no toda marca notoria es renombrada, calidad esta última más exigente.

Tiene especial interés en este proceso la noción de "marca notoria", ya que ella está protegida por las normas del Acuerdo de Cartagena que son materia de esta consulta, más allá de los límites de "la clase" de producto o servicio o "regla de especialidad", siempre que, además de ser notoria, esté también registrada, así sea en el exterior.

En efecto, el literal f) del Art. 58 de la Decisión 85, protege del riesgo de confusión a las marcas registradas o válidamente solicitadas, en general, pero tal protección se otorga únicamente dentro de la regla de la especialidad, o sea, como dice la norma en relación con "productos o servicios comprendidos en una misma clase". El literal g) del mismo artículo, en cambio, protege además a la "marca notoriamente conocida y registrada en el país o en el exterior", en relación con "productos o servicios idénticos o similares", no necesariamente de la misma "clase", o sea más allá de los límites que establece la "regla de la especialidad".

Para la correcta interpretación de esta norma, debe tenerse en cuenta que por "hecho notorio" debe entenderse todo aquel que es conocido por la generalidad de las personas, en un lugar y en un momento determinados. Es pues un fenómeno relativo, cuya importancia jurídica radica en que puede ser alegado sin necesidad de probarlo (notaría non egent probatione), ya que se trata de una realidad objetiva que la autoridad competente debe reconocer y admitir, al menos que sea discutida. En virtud de la norma en cuestión, entonces, la autoridad competente debe negarse a registrar una marca que pueda confundirse con una "notoriamente conocida y registrada en el exterior", así no cuente con un registro nacional válido.

La marca con un registro nacional, entonces, tiene derecho a que se la proteja del riesgo de confusión con otras marcas, para los productos o servicios comprendidos "en una misma clase". Igual protección tienen las marcas solicitadas con anterioridad y las reivindicadas posteriormente. La marca notoria, que además cuente con registro en el país o en el exterior -en cambio- goza de una protección más amplia, que se extiende a "productos o servicios idénticos o similares" (no necesariamente de una misma clase), en virtud del literal g) del citado Art. 58.

En la interpretación de estas normas comunitarias, considera el Tribunal que, en cuanto a las personas que han de tener conocimiento de una determinada marca para que a ella se le otorgue la calidad de "notoria" y la consiguiente protección ampliada, basta que se trate del grupo de consumidores del producto o servicio al que la marca se refiere y ello en el lugar en donde se adelante el procedimiento y no en otro distinto. Tiene muy en cuenta el Tribunal, al adoptar los anteriores criterios, que el régimen de marcas en la Subregión Andina está sometido a la regulación interna que establezca cada uno de los Países Miembros, aunque sin perjuicio, claro está, de la aplicación preferente del derecho comunitario. Además, la misma Decisión 85 reconoce tal hecho, como se observa, por ejemplo, en la alusión que hace al "lenguaje corriente y a las costumbres comerciales" en cada país (Art. 58, d), y en la remisión a las oficinas nacionales competentes en cuanto a los procedimientos de registro (Capítulo III, Sección I).

6.6. La marca confundible

Para un mejor entendimiento de las normas objeto de la presente decisión prejudicial, importa precisar en qué consiste la posibilidad de contundir una marca con otra, o sea el llamado "riesgo de confusión". Es necesaria tal precisión ya que, de acuerdo con el Art. 58, f) de la Decisión 85, una marca no puede ser objeto de registro si es "confundible" con otra marca ya registrada, o cuyo registro haya sido debidamente solicitado o reivindicado. La marca confundible con otra, además, carece por lo mismo de fuerza distintiva y de la novedad, que son requisitos para su registrabilidad (Art. 56), y por tanto la oficina nacional competente debe rechazar la correspondiente solicitud de registro (Art... 64).

Tampoco puede ser objeto de registro la marca capaz de producir engaño a los medios comerciales o al público consumidor sobre las características principales del producto o servicio de que se trate (Art. 58, a), y es obvio que la confusión de marcas puede llegar a ser motivo de engaño. Puede decirse, en tal sentido, que lo confundible engaña y no distingue, por lo cual no debe darse en la nueva marca que se pretenda registrar.

Advierte la doctrina que la tarea jurídica de confrontar, comparar o cotejar una marca con otra, para determinar si existe el riesgo de confusión entre ellas, es tarea compleja en la que se deben tener en cuenta múltiples factores, sin que sea posible formular reglas generales y precisas .al respecto. La Decisión 85 no intenta hacerlo y en su aplicación, por lo lanío, el funcionario competente debe usar su criterio, que si bien es discrecional, en ningún caso puede ser arbitrario, ya que la doctrina y la jurisprudencia internacionales han señalado ciertas reglas lógicas y científicas, que deberían ser tenidas en cuenta.

En cuanto al cotejo o comparación de marcas denominativas -de las que trata el presente proceso- para decidir si son susceptibles de confusión, deberá tenerse en cuenta la visión de conjunto, la totalidad de sus elementos integrantes, la unidad fonética y gráfica de los nombres, su estructura general y no las partes aisladas unas de otras, ni los elementos particulares distinguibles en los nombres, ya que por tratarse de estructuras lingüísticas deberá atenderse antes que nada a la unidad fonética.

Debe evitarse, entonces, la disección o fraccionamiento de los nombres que se comparan, o el pretender examinarlos en sus detalles, ya que el consumidor medio no procede en tal forma. Por lo mismo, deberá ponerse atención preferente a los elementos caracterizantes de cada denominación, de los cuales suele depender en la práctica la primera impresión o impacto que recibe ese consumidor medio ante el nombre que sirve de marca.

Cabe observar, por último, que no hay lugar a una comparación de nombres -marcas en este caso- en el campo conceptual o ideológico, cuando tales denominaciones carecen de significado propio en el idioma de los consumidores presuntamente interesados, así no se trate propiamente de las llamadas marcas "caprichosas o de fantasía".

Para una mejor comprensión de lo dicho, el Tribunal se permite precisar -de acuerdo con la doctrina predominante- que el consumidor al que debe tenerse en cuenta, tanto para determinar la notoriedad de una marca como para establecer el posible riesgo de confusión entre dos marcas, es el llamado "consumidor medio" o sea el consumidor común y corriente de determinada clase de productos, en quien debe suponerse un conocimiento y una capacidad de percepción corrientes.

Por supuesto que, en cuanto a este fundamental punto de referencia, o sea el público consumidor de determinada clase de productos, debe distinguirse si se trata de bienes o productos de consumo masivo o si por el contrario son de consumo selectivo, en lo cual interviene definitivamente el nivel de vida y la capacidad adquisitiva del grupo humano involucrado o sea de aquel que suele solicitar, usar o consumir determinado producto.

6.7. La regla de la especialidad. La clasificación de productos.,

De acuerdo con el artículo 68 de la Decisión 85, "el registro de una marca y su protección se extenderán solamente a una clase". Entonces el derecho a la marca no se extiende a productos que estén clasificados en un grupo distinto del nomenclador o nomenclátor oficial, así se trate de productos que puedan ser considerados similares o análogos. La extensión de este derecho, en consecuencia, está limitada por la clase o categoría oficial y formal y no cubre otros productos de clasificación distinta, cualquiera que sea su semejanza o parecido con el producto registrado.

Cabe observar, además, que la Decisión 85 únicamente acepta el registro de la marca especial o específica, que puede inscribirse en una sola y determinada clase del nomenclátor (Art. 68). No consagra protección alguna para la llamada marca general que suele equivaler a la firma o nombre comercial que podría servir a un fabricante o empresario para identificar todos sus productos, así sean de muy distintos géneros.

Esta regla general de la especialidad, como se ha visto, no se aplica en el caso de la marca notoria, la que en virtud de lo dispuesto en Art. 58, g) de la Decisión 85 está especialmente protegida, más allá de tal límite, contra el riesgo de confusión entre el producto o servicio amparado con la marca y otros productos o servicios "idénticos o ni llares", así éstos tengan una diferente clasificación en el nomenclátor.

O sea que la afinidad o similitud a la que se extiende la tutela de la marca notoria siempre que haya sido registrada en el país o en el exterior es fenómeno real y no formal, que tiene en cuenta las características del producto o servicio y no su pertenencia a una determinada clase en la clasificación oficial o nomenclátor. Esta, o sea “la clase", limita entonces la protección que se otorga a la marca que no goza de notoriedad (Art. 58, f). pero no la que se brinda a la marca notoriamente conocida. De igual modo, la pertenencia a una misma clase –verdad formal- no sirve para demostrar la similitud -verdad real- entre dos o más productos o servicios. El consumidor, se ha dicho, con gran razón no distingue entre clases sino entre productos.

Conviene advertir, de otro lado que, "a contrarío sensu", la tutela especial a la marca notoria no se extiende a productos diferentes o dispares, entre los cuales no quepa una convergencia competitiva, así se encuentren en la misma clase. Si los productos, de por sí, se distinguen claramente unos de otros, fuera de toda duda razonable de parte del consumidor no se requiere, por supuesto, que los distinga una marca. De no ser así, el derecho de marca resultaría prácticamente ilimitado, con todas las perturbaciones en la regulación del comercio que ello lógicamente implicaría.

Al apreciar la similitud real entre productos debe tenerse en cuenta, obviamente, el punto de vista del consumidor. El principal criterio para detectarla será entonces el de la finalidad o uso del producto o servicio, el de su aplicación práctica y el de su utilización normal, pues de estos aspectos suele depender básicamente el posible riesgo de confusión. Productos o servicios que se destinen a finalidades iguales, idénticas o afines y que circulen en un mismo mercado, han de presentar una similitud real para el consumidor, el que podrá entonces confundirse y que es lo que se trata de evitar.

La naturaleza o la estructura del producto, su composición física o química y aún su misma presentación, tienen sin duda menos influencia que la finalidad, para efecto de establecer similitudes o parecidos. Iguales criterios deberá seguirse para determinar la diversidad real o heterogeneidad entre productos que de por sí permiten una suficiente diferenciación, sin necesidad de acudir a la marca.

En cuanto al nomenclátor, debe observarse que el artículo 68 de la Decisión 85 dispone:..."Los Países Miembros se comprometen a adoptar la clasificación internacional suscrita en Niza el 15 de junio de 1957. Los Países Miembros que todavía no han adoptado dicha clasificación tendrán un plazo de un año, contado a partir de la vigencia del presente Reglamento, para hacerlo" (Incisos 2° y 3°).

Esta clasificación común de las marcas, ordenada en los anteriores términos por el derecho comunitario, es sin duda de gran importancia para facilitar la aplicación uniforme de las normas de la Decisión 85 sobre protección al derecho de marca en la Subregión.

6.8 El derecho de registro

Según el régimen marcario adoptado por la Decisión 85, el registro es constitutivo del derecho exclusivo y preferente a una marca (Art. 72) y no simplemente declarativo. De allí su especial importancia en el derecho andino. El procedimiento de registro está regulado en el Capítulo III, Sección II de la Decisión 85. Hecha la solicitud, si la oficina nacional competente la encuentra completa y ajustada a derecho, procede a expedir el correspondiente certificado y a publicar su extracto en el órgano de publicidad que determine la ley interna (Art. 65).

De acuerdo con el artículo 64 de la Decisión 85, "en los casos de incumplimiento de los requisitos señalados en los Artículos 56, 58 y 59, la oficina nacional competente, previa audiencia del solicitante, podrá .decidir el rechazo de la solicitud". Pero si la solicitud no merece observaciones o fuere complementada en el caso de que no se haya considerado admisible por no cumplir todos los requisitos, es deber de la oficina nacional competente el de ordenar la publicación del extracto, para que en un plazo de treinta días pueda presentarse oposición de parte de cualquier: persona (Art. 65, 2°). Si no se presentare oposición o si ésta fuere rechazada, es también deber de la oficina nacional competente, en cumplimiento del servicio público que le está encomendado, el de expedí el correspondiente certificado de marca. Así se desprende del texto de los (culos 64, 65, 66 y 67 de la Decisión 85.

En conclusión, la oficina nacional competente, cumplido a cabalidad el procedimiento previsto por la Decisión 85, sólo puede negarse al registro de una marca cuando se ha incumplido alguno de los requisitos señalados en los artículos 56, 58 y 59 de la Decisión 85 como ya se ha indicado. Entre estos requisitos se encuentra el de que el signo que distinga la marca sea novedoso y suficientemente distintivo.

De allí que la autoridad encargada de este servicio público puede negarse a registrar una marca cuando ella sea confundible con otra marca ya registrada, con una en proceso de registro, con una que haya sido objeto de reivindicación válida o con una notoriamente conocida y registrada en el exterior.

Por registro "en el exterior" debe entenderse el que se haya hecho en cualquier país y no sólo en un País Miembro del Pacto Andino.

Después de registrada la marca, el registro puede ser cancelado, de oficio o a solicitud de parte, cuando la oficina nacional competente verifique que fue expedido en contravención a lo dispuesto en los artículos 56 y 58 de la Decisión 85 (Art. 76).

Conviene advertir, como ya lo han hecho tratadistas de la materia, que cuando el artículo 60, c) exige que el solicitante de un registro indique "la clase o clases" de los productos o servicios para los cuales se solicita el registro (subraya el Tribunal), el término "clase" se utiliza como sinónimo de descripción o identificación del producto o servicio y no en el sentido de su clasificación en el nomenclátor, al cual se refiere el mismo término de "clase" cuando se utiliza en el Art. 68.

Este diferente significado del término "clase" en ambas normas, es evidente por cuanto el artículo 68 sólo admite que se haga una solicitud de registro para una sola clase del nomenclátor y no para varias "clases", expresión que utiliza en plural el Art. 60, c), aparte de que la clasificación en la lista oficial es asunto técnico que corresponde a la oficina nacional competente (Art. 68) y no al solicitante (Art. 60).

El artículo 73 de la Decisión 85 dispone que la "admisión de la solicitud de registro de una marca en un País Miembro otorgará al peticionario un derecho de prioridad durante un plazo de seis meses para que, dentro del mismo, pueda solicitar el registro en los otros Países Miembros".

Esta norma consagra el llamado derecho de prioridad que el Acuerdo de Cartagena concede a quien registra una marca en un País Miembro. A quien se le haya admitido una solicitud de registro en un País Miembro, en consecuencia, le corresponde el derecho de prioridad en otro País Miembro, dentro de los seis meses siguientes al primer registro. Así lo dispone el literal f) del Art. 58 de la Decisión 85 cuando prohíbe que se registre una marca que sea confundible con otra que haya sido válidamente reivindicada con posterioridad. También lo contempla así el artículo 76 de la misma Decisión cuando ordena a la oficina nacional competente que cancele, de oficio o a solicitud de parte, el registro de una marca cuando verifique que se ha hecho desconociendo el derecho de prioridad.

Quien reivindique la propiedad de una marca registrada en un País Miembro, deberá acompañar a la solicitud de reivindicación el documento que pruebe la admisión de la solicitud de su primer registro.

Esta prueba permitirá a la oficina nacional competente determinar si la reivindicación es tempestiva.

Contribuye a la defensa y protección del derecho a la marca, la acción de oposición a una solicitud de registro, que puede intentar cualquier persona dentro de treinta días a partir de la fecha de publicación de la solicitud (Decisión 85, Arts. 62 y 65), y la acción de nulidad contra el acto administrativo mediante el cual se otorga el certificado de marca, si considera que se ha violado la ley, o sea en este caso, las normas de la Decisión 85. Decidida la nulidad del certificado, se produce la cancelación del correspondiente registro (Art. 76).

En base a las anteriores consideraciones, que contienen los principales criterios que en concepto de este Tribunal deben tenerse en cuenta en el presente caso para interpretar los Arts. 58, 62 y 64 de la Decisión 85 de la Comisión.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DEL ACUERDO DE CARTAGENA,

CONCLUYE:

1. .La oficina nacional competente, en cumplimiento del artículo 62 de la Decisión 85, al examinar si las solicitudes de registro de marca cumplen con los requisitos legales y reglamentarios, debe rechazar aquellas que sean para marcas confundibles con otras ya registradas o solicitadas con anterioridad por un tercero o solicitadas posteriormente con reivindicación válida de prioridad, siempre que tales marcas correspondan a productos o servicios comprendidos en una misma clase del nomenclátor.

2. La oficina nacional competente también debe rechazar aquellas solicitudes de marcas que sean confundibles con otras notoriamente conocidas y registradas en el país o en el exterior para productos o servicios idénticos o similares.

3. Admitida la solicitud de registro y ordenada la publicación del extracto a que se refiere el artículo 65, la oficina nacional competente puede negar la inscripción de la marca cuando en la oposición formulada por cualquier persona se demostrare alguna de las causales señaladas en los literales f) y g) del artículo 58 de la Decisión 85.Cuando la oposición

se fundamentare en el derecho de prioridad que el artículo 73 concede al peticionario de una marca cuyo registro hubiere sido solicitado en uno de los Países Miembros, la oficina nacional competente debe resolver esta oposición aplicando lo dispuesto en los literales f) y g) del artículo 58 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 73 de la Decisión 85.

4. La oficina nacional competente está en la obligación de ordenar la cancelación de una marca ya registrada, de oficio o a petición de parte, cuando verifique que la marca registrada se confunde con otra que ya lo estaba o cuyo registro se hubiere solicitado con anterioridad o con posterioridad en el caso de la reivindicación válida o que se confunde con una marca notoria.

5. Conforme a lo dispuesto por el artículo 31 del Tratado, el Consejo de Estado de la República de Colombia deberá tener en cuenta la presente interpretación para la sentencia que dicte en el Proceso 491 sobre la acción de restablecimiento del derecho, promovida por la sociedad "Aktiebolaget Volvo".

6. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 64 del Estatuto del Tribunal, notifíquese al juez solicitante -Consejo de Estado de la República de Colombia- mediante copia certificada y sellada que se enviará a la dirección por él indicada en el punto d) del memorial de solicitud de la presente interpretación prejudicial

7. Remítase copia certificada de esta sentencia de interpretación prejudicial a la Junta del Acuerdo de Cartagena para su publicación en la Gaceta Oficial.

Galo Pico Mantilla, Presidente;

Hugo Poppe E., Magistrado

José Guillermo Andueza, Magistrado

Fernando Uribe R., Magistrado

Nicolás de Piérola, Magistrado.

Rubén Herdoíza Mera, Secretario a. i

(Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena Nº 28 de 15 de febrero de 1988).