LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LOS PROCESOS DE INTEGRACIÓN LATINOAMERICANA *

El desarrollo de este tema que con mayor actualidad involucra a los países del Cono Sur, cuyas destacadas autoridades judiciales se reúnen en el II Encuentro de Presidentes de las Cortes Supremas de Justicia del Cono Sur (Sucre, Bolivia, 21 al 25 de septiembre de 1992), me es posible hacerlo en esta hermosa ciudad y ante tan distinguido auditorio, gracias a la honrosa invitación del Excmo. Señor doctor Edgar Oblitas, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de este hospitalario país.

En la hora actual, hablar de integración es introducirse en una geografía llena de componentes especialmente seleccionados para realizar la unificación de las economías nacionales como singular tarea de beneficio común que, por importante y necesaria, trata de abarcar, todos los campos posibles de la unidad programada.

Para hacer realidad, por lo menos algo de lo que la integración sugiere y puede lograrlo, fue necesaria –y seguirá siéndolo- una gran dosis de imaginación y una voluntad férrea capaz de vencer los obstáculos poderosos que dificultan la acción unificadora, especialmente cuando se trata de la integración económica y social entre países que por diversas razones tienen diferentes grados de desarrollo, pues el camino de la unidad no siempre es fácilmente transitable. Lo previsto fue el beneficio colectivo adecuadamente compartido y lo que ha resultado, en algunos casos, es la desigualdad de beneficios disimulada por los compromisos de unidad.

Por esta razón, la integración que significa formar una comunidad de naciones, una comunidad de derecho, no puede ser un proyecto incompleto, vacío del contenido unificador que implica sacrificios y dificultades para lograrla. Dificultades que, como se ha dicho, son mayores cuando se trata de la integración de países de diferente grado de desarrollo sea en una región amplia o en un territorio reducido, equivale decir en una integración regional o en una integración subregional que aunque la negociación, su constitución, el desarrollo del programa y los resultados sean diferentes, la motivación es la misma, el objetivo conjunto es el encuentro satisfactorio de una comunidad organizada dentro de un marco de equidad y de desarrollo compartido.

Además, para las naciones comprometidas y los órganos de Gobierno, la integración significa un compromiso de realización necesaria que, debidamente ejecutado, les permite asegurar el bienestar colectivo con el aporte individual y el esfuerzo conjunto de los asociados.

Ahora bien, mirando con amplitud hacia el final del camino imaginario de la integración, observamos un panorama con los vivos colores de nuestras banderas que estimula la acción conjunta dejando atrás las imágenes tenues, sin color, ayunas de unidad y esfuerzo colectivo.

Para conservar y mejorar la obra ejecutada, es preciso insistir en la realización de los esquemas propuestos y efectuar las modificaciones o sustituciones que se han vuelto indispensables para lograr los objetivos que se expresan con esperanza en los compromisos de unidad válida y soberanamente acordados en instrumentos que generan el Derecho de la Integración o Derecho Comunitario como se le conoce en Europa, o Derecho Andino como se denomina en nuestra Subregión.

En alguno de estos documentos el contenido economicista, comercial o excesivamente programático, le restó espacio al contenido jurídico regulador del proceso e ingrediente necesario para su feliz realización.

Por esta razón, estimo que los juristas –a veces voluntariamente alejados de la integración- deberían participar más en las distintas etapas de la construcción integracionista. De ese modo, si las diferencias o controversias entre las partes resultan inevitables, la solución de ellas provendrá de un acto jurisdiccional debidamente regulado por las normas comunitarias y acertadamente ejecutado por Tribunales encargados de controlar la legalidad en los respectivos procesos de integración. En ellos puede haber varias etapas para su realización, según sean los términos de la norma comunitaria y el grado de integración al que se desee llegar dentro de las clasificaciones tradicionales o de las formas contemporáneas impuestas por la realidad, como la Zona de Libre Comercio, la Unión Aduanera o el Mercado Común.

La primera, es el modelo de integración formado con el propósito de eliminar gradualmente los gravámenes y restricciones u otra clase de medidas, en orden a facilitar el comercio recíproco entre los países asociados manteniendo la posición de cada uno de ellos frente a su relación con terceros países; la segunda, la Unión Aduanera es el grado de integración en el cual, además de los requisitos anteriores, los países suscriptores adoptan una tarifa igual para las importaciones provenientes de terceros mediante un arancel externo común. Por último, el Mercado Común va más allá de la liberación general para las importaciones que se realicen entre los países asociados y de la aprobación de un arancel común para el comercio con terceros países, pues además de estos requisitos, el mercado común se perfecciona con el libre intercambio de personas, bienes y servicios, denominados factores de la producción.

En la hora actual, esta suerte de definiciones, resultan ser convencionales pues la escala de compromiso depende de la forma y los términos de cada proceso integracionista. Así por ejemplo, como se verá en nuestro relato de los objetivos y mecanismos de los diversos esquemas de integración a los cuales haremos referencia posteriormente, observamos que para la integración centroamericana, el Mercado Común sería más bien la antesala de la Unión Aduanera y que para los países del Cono Sur, el Mercado Común está explícitamente señalando en su Tratado Constitutivo con otros elementos como la “coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados Partes” y el compromiso de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integración”. Con estos elementos, siguiendo la clasificación anterior, podríamos decir que este proceso avanza en dirección a la Unión Económica que supone la armonización de políticas económicas, monetarias y fiscales.

Estas formas de integración –de una u otra manera- han sido previstas en los instrumentos constitutivos, que son objeto de nuestra exposición, en cuanto se refieren a los objetivos y mecanismos de la integración y, particularmente, a los procedimientos para la solución de controversias en los distintos procesos de integración latinoamericana.

En el Tratado General de Integración Centroamericana –el más antiguo de los que se encuentran vigentes-, Guatemala, el Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, se propusieron “unificar” sus economías e impulsar el desarrollo de Centroamérica, con la finalidad de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes. Para lograr este objetivo resolvieron constituir entre ellos un Mercado Común y una Unión Aduanera, estableciendo previamente una zona de libre comercio y un arancel uniforme de acuerdo con los términos del Convenio que sobre equiparación de gravámenes a la importación habían suscrito anteriormente. Además se aprobaron mecanismos de diverso orden, se crearon los órganos de dirección y administración del Mercado Común, y se resolvió la forma de solucionar sus diferencias.

Al Consejo Ejecutivo le corresponde “asegurar el cumplimiento de los compromisos establecidos” por los asociados, así como resolver los problemas que se susciten con motivo de la aplicación del referido Tratado y a la Secretaría Ejecutiva, le toca velar por la correcta aplicación de sus disposiciones.

En forma complementaria, los países centroamericanos tienen previsto resolver de común acuerdo “las diferencias que surgieren sobre la integración o aplicación” de las disposiciones de su Tratado con la intervención del Consejo Ejecutivo o del Consejo Económico Centroamericano. Sin embargo, para el caso de que no se logre una solución mediante las negociaciones directas, está previsto que las controversias sean resueltas mediante arbitraje de un Tribunal integrado por los respectivos países con Magistrados de las Cortes Supremas de Justicia escogidos de listas previamente elaboradas. Los fallos de este Tribunal, así constituido, causan efectos de cosa juzgada en todo lo relativo a la interpretación o aplicación del Tratado General de Integración Económica Centroamericana.

Así mismo, varios países latinoamericanos, entre los cuales se incluyen los miembros del Acuerdo de Cartagena y del Mercado Común del Sur junto con Chile y México, decidieron aunar sus voluntades para crear también un “Mercado Común Latinoamericano” en forma gradual y progresiva iniciando esta acción con el establecimiento de una Zona de Libre Comercio, eliminando los gravámenes y restricciones al comercio recíproco y decidiendo armonizar los regímenes de importación y exportación y el tratamiento a los capitales, bienes y servicios con el fin de acelerar el proceso de desarrollo económico de América Latina y asegurar un mejor nivel de vida para sus pueblos.

Esta Asociación formalizada por el Tratado que instituyó la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio ALALC (1960), sustituido ahora por el Tratado de la Asociación Latinoamericana de Integración ALADI (1980), acordó, además, un Protocolo especial destinado a regular el procedimiento para la Solución de las Controversias que pudieren suscitarse debido a la aplicación del Tratado de Montevideo, sus Protocolos, Resoluciones y Decisiones. Este protocolo especial al que antecedió el “Mecanismo provisional” aprobado por la Resolución 165 de la ALALC, fue adoptado temporalmente por el Grupo Andino hasta la aprobación del Tratado constitutivo de su Tribunal de Justicia, según el cual, el Protocolo de la ALALC debía regir únicamente para casos especiales, considerados como tales las controversias que se presenten entre alguno de los países andinos con otro país suscriptor del Tratado de Montevideo.

El Protocolo para la solución de controversias de la ALALC señala los procedimientos tradicionales para resolver las diferencias entre los Estados partes. Autoriza las negociaciones directas entre los países dándole carácter obligatorio a sus acuerdos; a falta de éstos, prevé la intervención del Consejo Ejecutivo de la Asociación y finalmente, si no hay éxito en la mediación o búsqueda de “avenencia” de las partes, permite acudir a la solución arbitral, la cual puede solicitarse directamente sin necesidad de acudir al Comité Ejecutivo, cuando las partes no cumplan con lo convenido. En las materias que le corresponden a este Tribunal, su jurisdicción es obligatoria y su decisión tiene fuerza de cosa juzgada.

Finalmente, para el caso de que se incumpla con lo dispuesto por el fallo arbitral, a solicitud de la parte interesada, está reservada la intervención de la Conferencia de las Partes Contratantes, órgano superior de la Asociación. De ser así, la Conferencia deberá fijar las medidas que considere indispensable para la ejecución del fallo arbitral y, y por otra parte, los países afectados podrán suspender al país infractor los beneficios que le hubieren otorgado.

El nuevo Tratado de Montevideo (1980) es más amplio en su concepción, considera no sólo la integración de sus países, sino que busca además de colaboración con otros países o grupos de países integrados en América Latina, así como estima conveniente la “cooperación horizontal” con otras áreas de integración y la vinculación con países en desarrollo.

El propósito fundamental del Tratado de Montevideo es el de “asegurar un mejor nivel de vida para sus pueblos” mediante un proceso acelerado de desarrollo económico y social realizado en forma armónica y equilibrada con el objeto de establecer un mercado común latinoamericano como estaba previsto en el Tratado original. Para lograr esta finalidad, así como en los demás esquemas de integración, se establecen varios mecanismos y procedimientos. Cabe resaltar que en esta forma de integración –la más amplia de nuestra América-, se aprobaron ciertos principios orientadores de su acción para dar cumplimiento al compromiso comunitario: el pluralismo –como dice el Tratado- “sustentado en la voluntad de los países miembros para su integración”; la convergencia que tendrá su aplicación en las negociaciones y acuerdos entre países; la flexibilidad que permitiría llegar a la anunciada concertación; los tratamientos diferentes según el grado de desarrollo de las respectivas economías; y finalmente, lo que el Tratado considera principio “múltiple” acordado para que los países puedan convenir, fácilmente, en distintas formas de concertación dentro de los objetivos y funciones del proceso de integración.

En cuanto a la Solución de Controversias dentro de la hoy Asociación Latinoamericana de integración (ALADI) y antes Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC), hemos mencionado ya la norma reguladora, contenida en el Protocolo para la solución de controversias, aprobado por las mismas partes contratantes del Tratado de Montevideo.

Luego, en orden a precisar los objetivos de los distintos acuerdos de integración establecidos por la norma rectora de cada proceso veamos, como en el caso de la Asociación Latinoamericana, las dos posiciones del Grupo Andino constituido ahora por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela. La primera determinada en el Acuerdo de Integración Subregional (1969) y la segunda, en el Acuerdo de Cartagena codificado con el Protocolo de Quito (1988).

Teniendo como meta final la de “procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la subregión”, el Grupo Andino se constituyó con el objetivo de promover el desarrollo “equilibrado y armónico” de los países miembros, de facilitar su crecimiento mediante la integración, posibilitar su participación en el proceso convenido mediante el Tratado de Montevideo, y procurar condiciones propicias para la conversión de la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio (ALALC) en el Mercado Común Latinoamericano que se había propuesto. El Acuerdo de Integración subregional, denominado Acuerdo de Cartagena o “Pacto Andino” como fácilmente se puede identificarlo, desde su constitución hasta antes de los cambios introducidos por el Tratado del Tribunal y el Protocolo de Quito, mantuvo uniformidad de propósitos con la ALALC y condicionamientos a ella para su vigencia. El Acuerdo Subregional, como se sabe, requería la declaratoria de “compatibilidad” por parte de la Asociación para poder ser firmado independientemente de su Tratado, además de que, para la negociación y suscripción, debía seguir el mismo procedimiento regulado por el Derecho Internacional, sea que se llame Tratado, Protocolo o Acuerdo.

El vigente Acuerdo de Cartagena, reitera la finalidad de alcanzar un cambio en el nivel de vida de sus habitantes, mejorándolo en la Subregión en su conjunto. Señala los mismo objetivos de desarrollo equilibrado y armónico y además, precisa que éste debe realizarse “en condiciones de equidad” por medio de la integración, y de la cooperación económica y social que significa un compromiso colectivo. En estos términos se amplía el propósito inicial del Acuerdo de Cartagena y, por otra parte, se modifica el plan original de procurar la conversión de la “ALALC en un Mercado Común”, resolviendo la participación del Grupo Andino en el proceso de integración regional, para formar gradualmente el mercado común latinoamericano, al cual se refería al Acuerdo del 69, aunque sin esta última palabra que lo identifica.

Así mismo, como en los demás Tratados, los mecanismos para lograr estos objetivos han sido previamente establecidos. El Acuerdo de Cartagena quizá el más avanzado –jurídicamente hablando- entre los demás convenios de la “construcción integracionista” latinoamericana, establece una serie de preceptos que le dan a la integración andina un carácter peculiar. Sin embargo, los países suscriptores del Acuerdo de Integración Subregional, no había previsto convenir simultáneamente en la existencia de un órgano jurisdiccional, a pesar de que tuvieron en cuenta las inobservancias y desacuerdos que podían presentarse por la aplicación de la norma comunitaria y más bien establecieron que sea el órgano técnico de su organización, es decir la Junta del Acuerdo de Cartagena, la que se encargue de “velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las Decisiones de la Comisión” y que ésta, el órgano máximo de la organización, asuma la solución de las controversias que se originen por la interpretación y aplicación de su Acuerdo Constitutivo mediante los procedimientos de negociación, buenos oficios, mediación y conciliación. Dispusieron además, que las discrepancias entre los países miembros se sujeten a lo establecido en el referido “Protocolo para la Solución de Controversias” del 2 de septiembre de 1967 suscrito por las partes contratantes del Tratado de Montevideo. La mencionada atribución de la Junta, fue ampliada por el Protocolo de Quito añadiéndole la obligación de velar también por el cumplimiento de sus “propias Resoluciones”.

El eventual sometimiento de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena a los procedimientos establecidos por el Protocolo para la Solución de Controversias de la ALALC, luego de la aprobación del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y al mismo tiempo lo modifica, sólo podía ocurrir en las controversias que surjan entre uno de ellos con cualquier otro país que pertenezca al Tratado de Montevideo pero que no sea miembro del Grupo Andino. Este procedimiento, en la actualidad y en los términos originales del Acuerdo, estimo que no podría ejecutarse, porque el Artículo 23 del Acuerdo de Cartagena al que se refiere el Tratado del Tribunal (Art. 33) fue sustituido por el Protocolo de Quito disponiendo que “la solución de controversias que surjan con motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico” del Acuerdo de Cartagena se sujeten a las normas del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del mismo Acuerdo.

Como hemos visto, sólo en el caso del Grupo Andino se ha convenido en la intervención de un Tribunal judicial al cual, el Acuerdo de Cartagena le atribuye competencia para solucionar las controversias que surjan como consecuencia de la aplicación de su ordenamiento jurídico y el Tratado de su creación le reconoce “capacidad para declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente”.

Por otra parte, una norma reciente aprobada por la Decisión 301 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena dice que antes del 31 de diciembre de 1991 los “Países Miembros establecerán un mecanismo informal y flexible para la Solución de Controversias con respecto a los incumplimientos que afectan el comercio intrasubregional”, sin prejuicio de lo establecido en el Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.

Como la mencionada disposición se refiere expresamente a los “incumplimientos”, suponemos que la Comisión del Acuerdo quiso anteponer un procedimiento “informal y flexible” de negociación a la acción de incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico andino instituida por el Tratado del Tribunal, la cual debe iniciarse precisamente con la observación enviada por la Junta del Acuerdo a los Países Miembros que incurrieren en la falta. En todo caso, no creo que esta disposición haya contribuido a superar los citados incumplimientos.

A propósito de ellos, cabe reiterar lo que hemos manifestado en otras ocasiones: El Tribunal Andino no se ha pronunciado sobre ningún caso de incumplimiento porque los titulares de esta acción no han hecho uso de ella y hasta la fecha no se ha presentado ninguna demanda de incumplimiento ante el Tribunal. En efecto como relato informativo, antes que como opinión crítica, vale mencionar que la Junta del Acuerdo de Cartagena no ha utilizado la facultad que le concede el Tratado para demandar –luego de un procedimiento previo- el incumplimiento de los Países Miembros; tampoco ninguno de ellos, ha demandado la omisión de otro. Para la Junta, a la cual corresponde “Velar por la aplicación del Acuerdo y por el cumplimiento de las decisiones de la Comisión y de sus propias Resoluciones”, es discrecional acudir al Tribunal luego de observado y comprobado el incumplimiento. Los Países Miembros, en cambio, deben solicitar a la Junta que ésta inicie el trámite administrativo que corresponde a la inobservancia denunciada y sólo después de que ella no hubiere emitido dictamen dentro del plazo legal o éste no fuere de incumplimiento, o la Junta no acudiere al Tribunal cuando su dictamen motivado establece que hay incumplimiento, puede acudir directamente al Tribunal.

Ha sido tan reiterada la omisión y tan elevado el número de incumplimiento del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena compuesto por el propio Acuerdo, el Tratado del Tribunal, las Decisiones de la Comisión y las Resoluciones de la Junta, que últimamente se ha producido una corriente reformatoria del Tratado del Tribunal, mediante la cual se propugna la intervención de los particulares como titulares de esta acción en su condición de miembros de la comunidad andina organizada con reglas, instituciones y procedimientos debidamente convenidos. Como hemos mencionado en otras ocasiones, la primera propuesta modificatoria fue presentada a los países del Acuerdo de Cartagena por el mismo Tribunal de Justicia en 1986. También últimamente, el Tribunal preparó un nuevo proyecto de reformas y, tanto éste como otras proposiciones fueron objeto de un estudio inicial por parte de los plenipotenciarios.

De otro lado, entre los instrumentos que propician la integración de América Latina, figura el Tratado de Asunción, el más reciente de los documentos integracionistas, mediante el cual se creó el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) integrado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

Este Tratado advierte la conveniencia de acelerar “los procesos de desarrollo económico con justicia social” y considera que la ampliación de los mercados nacionales debe realizarse a través de la integración y ésta, mediante la utilización de los recursos disponibles, el empleo de medidas especiales, la coordinación de políticas macroeconómicas y la “complementación de los diferentes sectores de la economía, a base de los principios de gradualmente, flexibilidad y equilibrio”. También reconoce la conveniencia “de mejorar las condiciones de vida de sus habitantes” poniendo énfasis en el desarrollo científico y tecnológico y en la modernización de sus economías.

El Tratado de Asunción define en forma precisa lo que para los Estados partes debe ser un Mercado Común. Anota que éste significa la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos; la adopción de un arancel externo y una política comercial común frente a terceros; la coordinación de las políticas macroeconómicas y sectoriales de los países miembros y la armonización de sus respectivas legislaciones. Esta asociación, en los términos del Tratado, está basada en “la reciprocidad de derechos y obligaciones” entre los Estados partes.

En cuanto sus divergencias, estos Estados, se comprometieron a adoptar un “Sistema de Solución de Controversias” de carácter provisional hasta el 31 de diciembre de 1994.

En este proceso, como en los otros acuerdos de integración, las controversias se relacionan directa y exclusivamente con la “aplicación del Tratado” sin invadir los campos propios del Derecho Internacional o del Derecho Interno de cada uno de los países asociados. El citado procedimiento contenido en el Anexo III del Tratado de Asunción comprende tres etapas: la primera se refiere a las negociaciones directas; la segunda, a la resolución de las diferencias por medio del Grupo Mercado Común, órgano ejecutivo del MERCOSUR, en el caso de que fracasen las negociaciones directas; y, la tercera, a la intervención del Consejo del Mercado Común en su condición del órgano superior, cuando haya sido imposible resolver la diferencia mediante la intervención del órgano ejecutivo.

Por otra parte, al suscribirse el Tratado de Asunción se convino en la adopción posterior de un sistema de Solución de Controversias para el período de transición, lo cual se ha cumplido mediante el Protocolo de Brasilia del 17 de diciembre de 1991.

A este documento también de carácter provisional le deberá reemplazar un nuevo Protocolo que, con la misma finalidad –y de cumplirse en el plazo previsto- deberá firmarse a finales de 1994.

El Protocolo de Brasilia, además de cumplir con el propósito de ser un instrumento regulador de las controversias entre los Estados partes, sancionó varias disposiciones que constituyen importantes modificaciones al Tratado de Asunción. En la misma oportunidad, mediante “Decisión” obligatoria para sus miembros se aprobó el Reglamento Interno del Grupo Mercado Común y en éste se estableció que debe pronunciarse mediante “Resoluciones”. De este modo a los mandatos de los órganos de la integración del MERCOSUR y del Grupo Andino, les corresponde la misma denominación. Así el Consejo del Mercado Común y la Comisión del Acuerdo de Cartagena se expresan mediante “Decisiones”, y el Grupo Mercado Común y la Junta del Acuerdo de Cartagena, se pronuncian por medio de “Resoluciones“. Tanto las unas como las otras son normas obligatorias que forman parte del derecho derivado de su respectiva organización.

Cuando entre en vigencia el Protocolo de Brasilia, el MERCOSUR tendrá un segundo y también transitorio sistema de solución de controversias, cuya vigencia terminará el 31 de diciembre de 1994, fecha en la cual se espera tener el tercer instrumento que constituirá el “Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común”. Sin embargo, en el caso de que no se cumpliera oportunamente con esta previsión, continuaría en vigencia el Protocolo de Brasilia, hasta que lo sustituya el instrumento que se acuerde como sistema permanente.

Las controversias que puedan producirse dentro del MERCOSUR deben estar limitadas al Tratado de Asunción, a los Acuerdos celebrados en el marco del mismo Tratado, a las Decisiones del Consejo y a las Resoluciones del Grupo Mercado Común y deben referirse especialmente a la aplicación o incumplimiento de estas normas y a la interpretación de las mismas.

A propósito, adviértase que en el Grupo Andino, el ordenamiento jurídico está taxativamente descrito por el Tratado del Tribunal, forman parte de él, el Acuerdo de Cartagena y sus Protocolos Modificatorios, el Tratado del Tribunal de Justicia, las Decisiones de la Comisión y las Resoluciones de la Junta. En el MERCOSUR se observa la misma orientación jurídica cuando se establece en el citado Protocolo, que el ordenamiento jurídico está constituido por el Tratado de Asunción, los Acuerdos suscritos de conformidad con sus preceptos, las Decisiones del Consejo y las Resoluciones del Grupo Mercado Común. En resumen el ordenamiento jurídico que le corresponde a cada una de estas organizaciones, está conformado por las normas fundacionales y por las normas derivadas; es decir, por los Tratados de creación y aquellas que fueren expedidas por los órganos comunitarios a los cuales se les haya concedido capacidad legislativa o atribuciones normativas.

El Protocolo de Brasilia, con mayor detalle que el Anexo III del Tratado de Asunción, regula el procedimiento para la Solución de Controversias también en tres etapas, que se distinguen por la forma y los plazos que les corresponde.

La primera, según se desprende de la norma reguladora, consiste en las “negociaciones directas” que deben quedar concluidas en un plazo máximo de 15 días, período durante el cual –lo mismo que en las demás etapas- las partes pueden contar con la asistencia de la Secretaría Administrativa cuya labor debe entenderse como una acción orientadora que realiza en función de los intereses comunitarios.

La segunda etapa de este procedimiento está condicionada al hecho de que las negociaciones directas no den resultado favorable y total, en cuyo caso debe intervenir el Grupo Mercado Común a petición de cualquiera de las partes en disputa. Un procedimiento especial está previsto para esta etapa: este Grupo, luego de considerar la situación planteada, debe escuchar las opiniones de las partes y adicionalmente solicitar el asesoramiento de expertos, si lo considera necesario. Toda esta modalidad debe ser ejecutada dentro de treinta días y concluir con la aprobación de las medidas que el Grupo, mediante “recomendaciones” considere necesarias para solucionar el diferendo.

Por último, la tercera etapa puede tener lugar cuando el correspondiente país no hubiere acatado las “recomendaciones” del Grupo Mercado Común con las cuales se debía finalizar la controversia. En este supuesto, cualquiera de las partes involucradas en el conflicto pueden acudir al procedimiento arbitral, en cuyo caso se debe constituir un Tribunal integrado por tres árbitros (juristas) de los cuales el tercero debe ser nacional de un estado distinto de aquellos que se encuentren en controversia. La decisión del Tribunal arbitral del MERCOSUR puede ser dada en derecho o “ex aequo et bono” si de ese modo le solicitaren las partes (Art. 19). El plazo para que este Tribunal arbitral expida el correspondiente laudo sobre la desavenencia que se discute es de 60 días prorrogables por 30 días adicionales.

Los fallos de los Tribunales arbitrales del MERCOSUR al igual que las sentencias del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, deben ser suscritos por todos los árbitros o magistrados, del respectivo Tribunal, inclusive por aquellos que no estuvieren de acuerdo con el criterio de la mayoría. En los dos casos no se admiten opiniones ni votos en disidencia, con lo cual se preserva la confidencialidad de las decisiones de los árbitros y de los magistrados para garantizar su total dependencia.

Vencido el plazo que tiene el Tribunal arbitral para resolver el caso, se concede 15 días para el cumplimiento del laudo, con los cuales, en total, habrían transcurrido 150 días desde la primera etapa del trámite hasta la ejecución del laudo arbitral incluyendo la prórroga del plazo para su expedición. Por su parte –en su análisis comparativo para efecto de las conclusiones-, el procedimiento previsto para la acción de incumplimiento en el Grupo Andino, podría concluir también en un plazo relativamente corto de alrededor de 110 días desde la presentación de la demanda, de los cuales, 5 son para regularizar la demanda, si fuere el caso; 30 para contestarla, 5 para regularizar la contestación, si correspondiere, 30 aproximadamente para la prueba; 1 o más días las audiencias públicas; 15 aproximadamente para la presentación de pruebas adicionales si el Tribunal considerare necesario, 15 días para dictar sentencia y un día para la lectura de la misma.

Por otra parte, la legitimación en el MERCOSUR corresponde tanto a los Estados asociados como a las personas naturales o jurídicas. En efecto, el Tratado de Asunción concede a los particulares el derecho a reclamar por el incumplimiento de las normas que forman parte del ordenamiento jurídico del Mercado Común del Sur: el Tratado de Asunción, los Acuerdos autorizados por el Tratado, las Decisiones del Consejo y las Resoluciones del Grupo. Este incumplimiento por parte de los países del Mercado Común, se produciría mediante la “sanción o aplicación, por cualquiera de los Estados Partes, de medidas legales o administrativas de efectos restrictivos, discriminatorios o de competencia desleal, en violación del Tratado de Asunción de los Acuerdos celebrados en el marco del mismo, de las Decisiones del Consejo del Mercado Común o de las Resoluciones del Grupo Mercado Común”. (Art. 25)

El reclamo de los particulares por el incumplimiento de determinados procedimientos, puede comenzar en la Sección Nacional del Grupo Mercado Común, que es el organismo integrado por los Miembros titulares y alternos de cada Estado parte acreditados como tales ante el Grupo Mercado Común. El reclamo procede tanto sobre una nueva causa de incumplimiento, como sobre un asunto que se encuentre dentro de las otras etapas del procedimiento. En el primer caso, la Sección Nacional debe expedir su resolución dentro del plazo de 15 días, vencido el cual el particular reclamante puede solicitar el envío de la causa al Grupo Mercado Común, y, en el segundo caso, puede tratar de lograr una solución inmediata o de lo contrario, elevar la causa a conocimiento del Grupo Mercado Común.

Este Grupo debe resolver el reclamo, sea rechazando la solicitud cuando ésta no cumpla los requisitos necesarios o sea convocando a un grupo de expertos para que emitan dictamen al respecto. Si el reclamo se considera procedente, el Grupo Mercado Común, a pedido de un Estado parte -ya no de un particular- puede resolver que se adopten medidas correctivas o decidir la nulidad de aquellas que se hubieren impugnado.

Si la solicitud del Estado parte no es aceptada por el Grupo Mercado Común, el Estado –no el particular que inició el reclamo- puede acudir directamente al arbitraje que constituye la tercera etapa para la solución de controversias en el MERCOSUR.

La reseña anterior sobre los instrumentos internacionales que dieron origen al Mercado Común Centroamericano, a la Asociación Latinoamericana de Libre Comercio, al Acuerdo de Cartagena y al Mercado Común del Sur, dentro del campo de la integración que hemos transitado intelectualmente, nos conduce a concluir que no obstante la diferencia de los términos con los cuales se formalizaron los compromisos y la diversidad de fechas de los acuerdos de asociación, así como los cambios producidos en el transcurso del tiempo y la modificación de sus disposiciones, la finalidad de todos ellos es la misma y su realización está sujeta a reglas previamente establecidas en un ordenamiento jurídico propio. Sus normas desde el momento que se perfeccionan, crean una comunidad de naciones, una comunidad de derecho, con objetivos determinados que buscan el beneficio colectivo ligándolo con el desarrollo económico social.

Esta finalidad común, inherente a todo proceso de integración, como hemos visto, tiene mecanismos diversos para la culminación de sus propósitos, sean de orden comercial, industrial, arancelario, tecnológico o social.

De otro lado, la estructura integracionista llámese técnica, jurídica o administrativa, en los diversos proyectos se dirige, como es obvio, por su norma constitutiva en la cual se ha previsto facultades expresamente definidas para cada uno de los órganos que la integran. Se ha creado órganos superiores con capacidad legislativa, instituciones de carácter técnico, nóminas de árbitros y tribunal comunitario. A cada uno le corresponde determinadas competencias. Dentro de ellas, está la de velar por la aplicación y cumplimiento de los compromisos pactados, propiciar la conciliación de los intereses entre las partes, solucionar los conflictos que pudieren presentarse e interpretar la norma comunitaria.

En todo caso, los problemas suscitados dentro de los términos señalados anteriormente, quedan finalmente sujetos a la participación de árbitros expresamente designados o a la intervención del Tribunal de Justicia Comunitario.

Ahora bien, como las discrepancias entre los asociados pueden tener origen tanto en la inobservancia de su ordenamiento jurídico, como en la indebida aplicación o interpretación de la norma rectora de la integración, cualquiera que sea el procedimiento para la solución de las controversias o la autoridad que deba resolverlas, estos conflictos son casos especialmente distintos de los que podrían originarse por la aplicación o interpretación de la norma interna de cada uno de los países individualmente considerados, aunque la inobservancia de las disposiciones comunitarias puede ocasionarse también por alguna norma interna contraria al ordenamiento jurídico de la integración.

En consecuencia, el conocimiento, resolución e interpretación de los problemas de orden comunitario correspondiente a los órganos e instancias establecidas por las normas que dieron origen a los procesos de integración, en los cuales la luz del Derecho resulta indispensable para la adecuada utilización de la norma jurídica, para la debida aplicación de sus principios desde la elaboración de los primeros documentos, acuerdos o tratados hasta la ejecución de los mismos y para que el “control de la legalidad” sea entendido con un criterio amplio en el cual prevalezca la finalidad de la norma comunitaria.

Cabe decir que la participación jurídica debe estar presente desde la creación de la norma constitutiva y la aprobación de las disposiciones, hasta la aplicación y cumplimiento de todas ellas.

En general, quizá por ahora, las acciones judiciales en los procesos de integración, como la nulidad de las normas arbitrariamente aprobadas, el reclamo por el incumplimiento de su propio ordenamiento jurídico y la interpretación uniforme de la norma comunitaria, podrían ser suficientes para continuar fortaleciendo las bases del nuevo Derecho de la Integración, sin perjuicio de pensar en una facultad consultiva que podría sustituir en gran parte, sino en su totalidad, a la acción de nulidad, y de estudiar la posibilidad de establecer otras facultades como las existentes en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, o aquellas que se desea incluir en el Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. La conveniencia de estas últimas aún no ha sido totalmente determinada, ni definitivamente resuelta, porque frente a ellas está la necesidad de impulsar la debida utilización de los recursos existentes, como el medio más idóneo para garantizar el normal desarrollo del proceso integrador.

La aplicación de este conjunto de acciones, aunque se considere limitado, creo que si puede lograr un eficiente control de la legalidad en el proceso integracionista y la aplicación uniforme de la norma comunitaria, además de contribuir a la elaboración metódica de la jurisprudencia andina en particular y latinoamericana en general. Si esto sucediere, el Tribunal Comunitario del Grupo Andino, así como cualquier otro que se constituyere en los demás esquemas de la integración, habría logrado más, muchísimo más, que al tercer una decena de competencia o centenares de causas que esperen su resolución.

Lo ideal sería tener organizada la justicia comunitaria en todos los procesos de integración. Ideal quizá inalcanzable, pero al menos, una esperanza de nuestra comunidad, un anhelo de los todavía distantes, y muy distantes beneficiarios, de esta nueva forma de vida de nuestros pueblos, de la integración que fue una esperanza ayer, es una conveniencia hoy y será una realidad mañana. Por cierto, debemos reconocer que dentro de estos procesos, llámese Asociación Latinoamericana de Integración, Mercado Común Centroamericano, Grupo Andino o Mercado Común del Sur, nos encontramos frente a un derecho en formación, al Derecho de la Integración o Derecho Comunitario, que es al que nos referimos cuando en la Subregión hablamos del Derecho Andino como el conjunto de normas primarias y derivadas que orientan y regulan la integración económica y social de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.

En consecuencia, frente a una nueva realidad jurídica, que va adquiriendo un sólido respaldo de la doctrina y la jurisprudencia, debemos dar paso a la plena aplicación de los Tratados de la Integración, cuyas normas fueron aprobadas no para entrar en disputa con las disposiciones internas de los países asociados sino para regular los asuntos expresamente convenidos en ellas. La norma comunitaria, se ha dicho, ni modifica, ni deroga a la norma nacional. Corresponde al propio derecho interno la derogatoria o sustitución de sus preceptos adecuándolos a los dispositivos de la integración, sin perjuicio de aplicar directa y preferentemente la norma comunitaria. No se trata tampoco de formar un tribunal de índole superior a los tribunales nacionales de los países asociados, puesto que el Derecho de la Integración respeta y reconoce la existencia de dos jurisdicciones diferentes, las cuales más bien resultan ser complementarias cuando la norma comunitaria la asigna una competencia determinada a la jurisdicción nacional.

Por último, al reiterar que los referidos procesos de integración –inclusive aquellos que no hemos mencionado en este trabajo- tienen la misma finalidad, utilizan mecanismos similares y afrontan problemas semejantes, consideramos que también en todos ellos se podría establecer un órgano jurisdiccional propio y aplicar procedimientos semejantes para preservar la legalidad, sancionar el incumplimiento a lo acordado, solucionar las diferencias que se produzcan e interpretar la norma comunitaria.

La importancia de un Tribunal de Justicia en la Integración, fue destacada por los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, cuando aseguraron que la estabilidad de su compromiso y de los derechos y obligaciones que de él emanan “deben ser salvaguardados por un órgano jurisdiccional del más alto nivel, independiente de los gobiernos de los Países Miembros y de los otros órganos del Acuerdo de Cartagena, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente”.

Esta afirmación de la cual se deducen las competencias del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, es perfecta y válidamente aplicable para los otros esquemas de integración, de allí que, no obstante el que inicialmente se ha descartado la creación de un Tribunal jurisdiccional en el MERCOSUR –al menos para la etapa transitoria-, estimo que los procesos de integración de América Latina deben contar con un órgano jurisdiccional que le de vida jurídica a la integración y complete la estructura del proceso. No se trata, hemos dicho, de un ente superior, vigilante o sancionador sino de un contralor de la legalidad comunitaria, de un tribunal con independencia y responsabilidades propias.

Me atrevo a pensar que la experiencia del Tribunal Andino, nombre con el cual se conoce al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, además de servir para propiciar en los países de la subregión andina la mejor utilización de los procedimientos que les ofrece el Tratado podría ser muy útil para analizar la posibilidad y conveniencia de crear Tribunales judiciales similares en cada uno de los actuales esquemas de integración, inclusive, en aquellos que se encuentran en proceso de formación y piensan todavía en soluciones exclusivamente arbitrales.

Sobre esta idea final, avanzo un poco más, pienso que más allá de la creación de órganos jurisdiccionales para el Mercado Común del Sur y el Mercado Común Centroamericano, cuando hayamos logrado la realización del propuesto Mercado Común Latinoamericano y alcancemos a superar las discrepancias que existen sobre los principios del nuevo Derecho de la Integración –como la preeminencia- y aplicación directa de la norma comunitaria-, podríamos recoger el interés que despierta el Tribunal Andino de Justicia y la atención que bien pueden merecer los nuevos Tribunales, para abrir las puertas de la integración a lo que en el futuro sería el Tribunal Latinoamericano de Justicia o Tribunal de Justicia Latinoamericana.

* II ENCUENTRO DE PRESIDENTES DE CORTES SUPREMAS DEL CONO SUR

Sucre, Bolivia 21 al 25 de septiembre de 1992