COMUNIDAD ANDINA Y TRIBUNAL DE JUSTICIA

RÉGIMEN DE CAPITALES EXTRANJEROS: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS- ARBITRAJE *

1. COMUNIDAD ANDINA

La denominación actual de “Comunidad Andina”, identifica al inicialmente conocido como “Grupo Andino” o “Pacto Andino” instituido por el Acuerdo de Integración Subregional suscrito por Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú en la ciudad de Bogotá el 26 de mayo de 1969 y denominado oficialmente “Acuerdo de Cartagena” mediante la Decisión No.1 de la Comisión, el entonces órgano máximo del Acuerdo. Con posterioridad, varió la conformación del Grupo: Venezuela se incorporó en 1993, mientras que Chile dejó el Acuerdo en 1976. Desde esa fecha hasta la presente (28/05/1999), el Grupo Andino, está integrado por Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.

1.1 Objetivos

Los mencionados países se integraron en el denominado “Grupo Andino” con el objetivo fundamental “de procurar un mejoramiento persistente en el nivel de vida de los habitantes de la subregión”, constituida por el territorio de los países suscriptores del Acuerdo. En este instrumento, se comprometieron a promover el desarrollo equilibrado y armónico de sus países mediante la integración y la cooperación económica y social para procurar su participación en el proceso de integración regional con la finalidad de constituir, progresivamente, un mercado común latinoamericano.

Adicionalmente, el Protocolo de Quito (12 de mayo de 1987), uno de los Protocolos modificatorios del Acuerdo de Cartagena, precisó como objetivos de la integración andina: promover el desarrollo equilibrado y armónico de los países suscriptores en condiciones de igualdad; acelerar su crecimiento; incrementar la ocupación; y facilitar su participación en la integración subregional con la finalidad de constituir un mercado común latinoamericano. Además, señaló el propósito de disminuir la vulnerabilidad externa, mejorar la posición andina dentro del contexto internacional, fortalecer la solidaridad regional, y reducir las diferencias del desarrollo. El Protocolo de Trujillo (10 de mayo de 1996) mantiene en vigor estos objetivos de la integración.

1.2 Mecanismos

Para lograr estos objetivos de interés común de los Países Miembros acordaron la adopción y desarrollo de varios mecanismos y medidas consideradas como indispensables, los mismos que han sido objeto de modificaciones conceptuales y adecuaciones a la realidad subregional. El Acuerdo inicial y las modificaciones introducidas posteriormente, enumeran de manera especial, los siguientes: la armonización de políticas económicas y sociales con la aproximación de sus legislaciones; la programación conjunta del proceso de industrialización subregional; la liberación del comercio, con sus programas avanzados; la adopción de un arancel externo común, la integración física y el tratamiento preferencial para Bolivia y Ecuador.

Además de los indicados mecanismos y medidas, se menciona algunos programas y acciones de cooperación, sobre el desarrollo científico y tecnológico, la integración fronteriza, el turismo, el aprovechamiento de los recursos naturales, los servicios, los programas de desarrollo y la comunicación social.

1.3 Estructura institucional

El Acuerdo de Cartagena fue creado inicialmente con dos instituciones encargadas de la ejecución y desarrollo del convenio internacional: la “Comisión”, como su órgano máximo; y la “Junta”, como su órgano técnico. La primera integrada por los plenipotenciarios de los Países Miembros del Acuerdo y la segunda compuesta por tres miembros designados por el voto unánime de los miembros de la Comisión. Estos dos órganos principales del Acuerdo, fueron creados con facultades normativas: las de la Comisión se expiden con el nombre de “Decisiones” y las de la Junta con el nombre de “Resoluciones” y tenían la categoría de principales, mientras que los Comités Consultivo y Asesor, la de órganos auxiliares. En la actualidad, la Junta del Acuerdo ha sido sustituida por la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Efectivamente, el VII Consejo Presidencial Andino (Trujillo, Perú, 9-10 de mayo de 1996), decidió crear la “Comunidad Andina” y establecer el “Sistema Andino de Integración”, e incluir dentro de él a varios órganos e instituciones entre los cuales está la Secretaría General, después del Consejo Presidencial Andino, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión de la Comunidad Andina (antes Comisión del Acuerdo de Cartagena).

2. TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA

“Tribunal Andino de Justicia”, es el nombre con el cual los presidentes de los países andinos en su Declaración del 8 de agosto de 1978 identificaron al órgano jurisdiccional, cuya creación consideraron impostergable para que exista un órgano encargado de controlar la legalidad de las normas emanadas de la Comisión y la Junta, dirimir las controversias sobre el cumplimiento de las obligaciones de los países miembros e interpretar los preceptos que conforman la estructura jurídica del Acuerdo.

Con el mismo nombre –aunque éste no fue confirmado por el Tratado de su creación-, se conoce al “Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena” instituido el 28 de mayo de 1979, por voluntad de los Estados signatarios, luego de una serie de estudios y proposiciones. En la actualidad, por el Protocolo de Trujillo, se denomina “Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”.

2.1 Antecedentes y Tratado de Creación

Los Países Miembros, luego de establecer la necesidad y conveniencia de que el proceso de integración subregional cuente con una institución jurisdiccional propia que forme parte del Acuerdo de Cartagena, la Junta, en 1972, presentó el primer documento que se registra en la historia de la creación del Tribunal, denominado “Bases de un Tratado para la creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”; más tarde, en 1974, la misma Junta entregó el “Proyecto de Tratado” cuyo texto fue revisado por dos ocasiones durante el año de 1977.

La plausible persistencia de las autoridades y de los ideólogos de la integración en este propósito creador del órgano del órgano jurisdiccional llevó a la convocatoria de expertos gubernamentales y luego a la de representantes plenipotenciarios para la negociación del Tratado. Las reuniones se efectuaron entre junio de 1977 y abril de 1979, oportunidad en la que se presentó el Informe Final de los indicados representantes.

En 1978 –un año antes del Informe Final y de la correspondiente suscripción del Tratado de creación del Tribunal-, se firmó en Bogotá la declaración de presidentes de los países andinos, en la que, además de lo manifestado anteriormente, recomendaron a la Comisión el examen del proyecto, de modo tal que pueda culminar al siguiente año, con la suscripción del Tratado del Tribunal.

En efecto, los Plenipotenciarios de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, el 28 de mayo de 1979, suscribieron el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, integrándolo a la estructura institucional del Acuerdo, como el tercer órgano principal del mismo, con las funciones propias de su índole jurisdiccional. El Tratado entró en vigor el 19 de mayo de 1983, fecha en la cual, con la aprobación de Venezuela, se cumplió el requisito para su vigencia, mediante el depósito de los instrumentos de ratificación de los cinco países suscriptores. De inmediato, Ecuador, país sede del Tribunal, realizó las gestiones conducentes a la instalación y funcionamiento de esta institución comunitaria, la misma que inició sus labores el 5 de enero de 1984.

El preámbulo del referido tratado –parte integrante de este instrumento internacional-, entre otros conceptos valiosos, expresa que la integración constituye un propósito común de desarrollo económico y social, “que es indispensable garantizar el cumplimiento estricto de los compromisos derivados directa e indirectamente del Acuerdo de Cartagena, con el fin de que la integración alcance los efectos que de ella esperan los pueblos de los Países Miembros;” y que los gobiernos de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela por medio de sus Representantes Plenipotenciarios convienen en celebrar el Tratado de Creación del Tribunal “Seguros de que la estabilidad del Acuerdo de Cartagena y de los derechos y obligaciones que de él se derivan deben ser salvaguardados por un órgano jurisdiccional del más alto nivel, independiente de los Gobiernos de los Países Miembros y los otros órganos del Acuerdo de Cartagena, con capacidad de declarar el derecho comunitario, dirimir las controversias que surjan del mismo e interpretarlo uniformemente”.

Por otra parte, el estudio de los antecedentes documentales de la fundación del Tribunal y el texto del Tratado, nos permite concluir que varias disposiciones tienen similitud con el instrumento regulador del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de manera especial, en lo relacionado con las normas que le dan identidad y características propias debido a los objetivos del Acuerdo y a los principios del nuevo Derecho de la Integración. Es por esta razón que el Tribunal tiene la condición “sui géneris” de organismo internacional de carácter comunitario, distinto por su naturaleza y funciones, de otros organismos creados por tratados, convenios o acuerdos de características diferentes.

Al marco jurídico de la creación del Tribunal, se incorporó posteriormente el Estatuto de esta Organización aprobado por la Comisión del Acuerdo mediante la Decisión 184 de 10 de agosto de 1983 y el Reglamento Interno regulador de las actividades administrativas y jurídicas, aprobado por el Tribunal, el 19 de junio de 1985, en ejercicio de la atribución expresamente concedida por el Tratado.

2.3 Sede y composición

El Tribunal tiene su sede permanente en Quito-Ecuador y está integrado por cinco magistrados (1) nacionales de cada uno de los Países Miembros del Acuerdo de Cartagena, designados por los respectivos plenipotenciarios, previa la formalidad de un procedimiento especial y el cumplimiento de requisitos individuales equivalentes a los que sean indispensables en cada uno de los países andinos para el “ejercicio de las más altas funciones judiciales”. La particularidad que se asigna a los magistrados del Tribunal, es la misma que corresponde al ordenamiento jurídico y, en general, a sus instituciones, esto es, la plena independencia para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales. Esta independencia, atribuida a todos los magistrados, está garantizada por las inmunidades establecidas por los usos internacionales y, particularmente, por la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas.

2.4 Funciones (2)

Las funciones jurisdiccionales que corresponden al Tribunal, se clasifican en tres grupos: acciones de nulidad, acciones de incumplimiento y solicitudes de interpretación prejudicial.

2.4.1 Acción de nulidad

En este caso, inicialmente correspondió al Tribunal declarar la nulidad de las Decisiones de la Comisión y de las Resoluciones de la Junta –los dos órganos principales del Acuerdo-, cuando se hubiere observado formalmente que estos preceptos han sido dictados con violación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. Este ordenamiento, es el conjunto de las normas fundacionales o constitucionales del Acuerdo y las derivadas del mismo, provenientes de la voluntad de los Estados suscriptores y de los organismos creados para el efecto con poder normativo propio. En la actualidad además de la Comisión y la Secretaría General, tienen esta atribución, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la Comisión Ampliada.

Por definición (art.1 del Tratado del Tribunal), el citado ordenamiento está conformado por el Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales, el Tratado que crea el Tribunal de Justicia, las Decisiones de la Comisión y las Resoluciones de la Junta. Las Decisiones de la Comisión constituyen los actos normativos de carácter obligatorio aprobados con la particularidad de ser aplicables directa y preferentemente en el territorio de los países andinos; y, las Resoluciones de la Junta (hoy Secretaría General) son, así mismo, actos normativos de orden derivado expedidos por este órgano del Acuerdo, en uso de la facultad concedida por el Tratado constitutivo del Pacto Andino. El último protocolo modificatorio del Acuerdo de Cartagena, el Protocolo de Trujillo, incorpora dentro de este ordenamiento a las Decisiones adoptadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y por la Comisión Ampliada con la asistencia de los Ministros o Secretarios de Estado cuya materia sea objeto de resolución.

2.4.2 Acción de incumplimiento

Esta acción puede ser presentada ante el Tribunal, tanto por la Secretaría General, como por los países miembros. El procedimiento de esta acción, se desarrolla mediante la etapa administrativa y la fase jurisdiccional. En otras palabras, el incumplimiento de las normas del ordenamiento jurídico andino y de las obligaciones de él derivadas, podría subsanarse por dos vías, la administrativa por acción de la Secretaría General y la jurisdiccional por acción del Tribunal.

Concluido el trámite de esta acción, si la sentencia del Tribunal fuere de incumplimiento, el país reclamado tendrá la obligación de adoptar las medidas que sean indispensables para la ejecución de la sentencia dentro de los noventa días posteriores a la fecha de notificación de la misma. De no hacerlo, es decir en el supuesto de mantener su actitud de incumplimiento que resultaría ser no solo atentatoria contra las normas del Ordenamiento jurídico del Acuerdo, sino como es obvio contra la filosofía y principios de la integración el Tribunal, sumariamente y previa opinión de la Junta, puede sancionar al país incumplido mediante la determinación de los límites dentro de los cuales el reclamante o cualquier otro país miembro, puede restringir o suspender, en forma total o parcial, las ventajas del Acuerdo de Cartagena que beneficien al país sancionado por el Tribunal.

2.4.3 Interpretación prejudicial

En tercer lugar, el Tribunal está facultado para interpretar por la vía prejudicial las normas del Acuerdo de Cartagena, del Tratado del Tribunal, de las Decisiones de la Comisión y del Consejo Andino, y de las Resoluciones de la Secretaría General o sea del ordenamiento jurídico del Acuerdo establecido por el Tratado de Creación del Tribunal y modificado por el Protocolo de Trujillo, con la finalidad de “asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros”.

Para este procedimiento, las solicitudes de interpretación prejudicial deben ser presentadas por los jueces nacionales de Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cada vez que, en los casos sometidos a su conocimiento, deban aplicar alguna de las normas del citado ordenamiento, es decir que esta petición y la consiguiente interpretación procede únicamente para los casos en los cuales el juez nacional en su resolución deba aplicar el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, no así cuando la decisión corresponde a las normas del ordenamiento jurídico interno de los Países Miembros de la Comunidad. El hecho de formular la petición de interpretación al Tribunal comunitario es obligatoria para el juez nacional de última instancia y facultativo para el juez cuya sentencia sea susceptible de recursos según la legislación interna; pero, como se ha dicho, siempre que se trate de un proceso en el cual para su resolución se deba aplicar alguna o algunas disposiciones del ordenamiento jurídico andino.

Por otra parte, la sentencia interpretativa del Tribunal Andino que si bien es obligatorio para el juez que conoce del proceso, por imperio del Tratado del mismo Tribunal, tiene que “limitarse a precisar el contenido y alcances de las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena”. En consecuencia, está prohibido al tribunal “comunitario interpretar el contenido y alcances del derecho nacional” y “calificar los hechos materia del proceso”.

3. CAPITALES EXTRANJEROS – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

3.1 Decisión 24

La Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, expedida el 31 de diciembre de 1970 con el nombre de Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre nuevas Patentes, Licencias y Regalías, se distinguió de las demás normas comunitarias por el carácter restrictivo de sus disposiciones, las cuales se consideraron como las mínimas que podían establecer los Países Miembros del Acuerdo. Estas restricciones se concretaron en los siguientes puntos: límite para las remesas de utilidades al exterior; transformación de las empresas extranjeras en nacionales o mixtas; requisito de autorización expresa para las nuevas inversiones extranjeras; regulación del crédito interno y externo; restricciones para la reinversión automática de utilidades; y prohibición de ser invertida en sectores estratégicos.

Dado el espíritu y alcance de esta Decisión, la petición de los sectores involucrados o afectados con estas disposiciones, inicio una verdadera campaña que fue conocida como de “flexibilización” de la Decisión 24. Como resultado de ello, se produjeron una serie de modificaciones mediante la expedición de varias Decisiones, inclusive sobre temas vinculados a ella como la doble tributación (Decisión 40) y el Régimen Uniforme de las Empresas Multinacionales Andinas (Decisión 46 sustituida por la Decisión 292).

3.2 Decisión 220

La referida Decisión 24, fue sustituida por la Decisión 220 de la Comisión (Gaceta Oficial No.20 de 18 de mayo de 1987). Esta Decisión sustitutiva, que también fue reemplazada por otra (Decisión 291), está precedida de una Declaración que consta de nueve puntos, entre los cuales se anota el principio de igualdad en el tratamiento de los capitales extranjeros y las inversiones nacionales cuando destaca que “El tratamiento a los capitales extranjeros no puede ser discriminatorio en contra de los inversionistas nacionales.”.

Ahora bien, dentro de las disposiciones normativas de esta Decisión se establece que “En la solución de controversias o conflictos derivados de las inversiones extranjeras directas o de transferencia de tecnología extranjera, los Países Miembros aplicarán lo dispuesto en sus legislaciones internas; “(art.34)

3.3 Decisión 291

Posteriormente, la Decisión 291 de la Comisión (G.O. 80 de 4 de abril de 1991), así mismo, sustituyó a la Decisión 220 como una culminación del proceso de flexibilización, tanto que es considerada como la Decisión que “eliminó los últimos obstáculos que impedían el libre acceso a los capitales a los países de la subregión”; y, en la parte relativa a la solución de controversias amplió el contenido de esta disposición, en los siguientes términos: “En la solución de las controversias o conflictos derivados de las inversiones extranjeras directas o de inversionistas subregionales o de la transferencia de tecnología extranjera, los Países Miembros aplicarán lo dispuesto en sus legislaciones internas”.

4. FUNCIÓN ARBITRAL

La modalidad del arbitraje, como medio para la solución de controversias en la Comunidad Andina surge de un Proyecto de Protocolo Modificatorio del Tratado del Tribunal que se propone agregar a las competencias del Tribunal asignadas por el Tratado de su creación -anterior y brevemente descritas-, la Sección Quinta del Capítulo III que se titula “De la Función Arbitral”. En este proyecto se advierte que el ejercicio de la Función arbitral rebasa el ámbito del Tribunal y encarga esta función también a la Secretaría General, cuando se trata de controversias entre particulares, mientras que cuando las controversias se originan en contratos suscritos entre las instituciones del sistema andino, esta función corresponde ser ejercida por el Tribunal. Ahora bien, como de manera particular el propósito de estos trabajos es el de difundir la legislación sobre arbitraje es conveniente conocer el texto correspondiente del proyecto reformatorio, que dice lo siguiente:

“Art.38.- El Tribunal es competente para dirimir mediante arbitraje las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación de contratos, convenios o acuerdos, suscritos entre órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración o entre éstos y terceros, cuando las partes así lo acuerden.

“Los particulares podrán acordar someter a arbitraje por el Tribunal, las controversias que se susciten por la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

“A elección de las partes, al Tribunal emitirá su laudo, ya sea en derecho o ya sea en equidad, y será obligatorio, inapeable y constituirá título legal y suficiente para solicitar su ejecución conforme a las disposiciones internas de cada País Miembro.”.

“Artículo 39.- La Secretaría General es competente para dirimir mediante arbitraje administrando las controversias que le sometan particulares respecto de la aplicación o interpretación de aspectos contenidos en contratos de carácter privado y regidos por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

“La Secretaría General emitirá su laudo conforme a criterios de equidad y procedencia técnica, acordes con el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Su laudo será obligatorio e inapelable, salvo que las partes acordaran lo contrario y constituirá título legal y suficiente para solicitar su ejecución, conforme a las disposiciones internas de cada País Miembro.”.

Por otra parte, la solución de las controversias que se produzcan como consecuencia de la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo, fue limitada por el propio Tratado del Tribunal a los procedimientos en él establecidos: acción de incumplimiento, acción de nulidad e interpretación prejudicial. Es más, el artículo 32 que regula esta materia, prohíbe a los Países Miembros someter sus diferencias a “ningún Tribunal, sistema de arbitraje o procedimiento alguno” que no sea los antes señalados; y, el artículo 42 del proyecto modificatorio, añade a la disposición anterior que “los Países Miembros o los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración, en sus relaciones con terceros países o grupos de países podrán someterse a lo previsto en el presente Tratado”, es decir a la competencia arbitral que el citado proyecto incorporaría al ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina.

Por último cabe señalar que este Protocolo Modificatorio, aún (28/05/1999) no se encuentra en vigor pues para que esto suceda, todos los Países Miembros que lo suscribieron deben depositar el respectivo instrumento de ratificación en la Secretaría General de la Comunidad Andina; hasta la fecha, 28 de mayo de 1999, lo han hecho Bolivia, Ecuador, Perú y Venezuela y está pendiente la ratificación de Colombia. El otro requisito convenido por los firmantes para que entre en vigor este Protocolo Modificatorio, que fue el de la vigencia del Protocolo Modificatorio del Tratado de Integración Subregional (Acuerdo de Cartagena) suscrito en Trujillo, Perú el 10 de marzo de 1996, ya se cumplió el 3 de junio de 1997, y su texto forma parte de la Codificación del Acuerdo aprobada mediante la Decisión No.406, publicada en la Gaceta Oficial No. 273 de 4 de julio de 1997.

* Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena

Quito, mayo 28 de 1999.

NOTAS:

(1) Desde la separación de Venezuela, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina está conformado únicamente por los Magistrados de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú.

Producida esta separación, el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores aprobó la Decisión 633 (Gaceta Oficial 1356 de 16 de junio del 2006), según la cual “El número de Magistrados que integren el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina será igual al número de Países Miembros de la Comunidad Andina.”

(2) El Protocolo de Cochabamba, modificatorio del Tratado del Tribunal, firmado el 28 de mayo de 1996 y en vigor desde el 25 de agosto de 1999 amplió las funciones del Tribunal para conocer y resolver lo siguientes casos:

a) •El Recurso por Omisión o Inactividad contra el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, la Comisión de la Comunidad Andina o la Secretaría General, cuando estos organismos se abstengan de cumplir una actividad obligatoria establecida por el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, después del requerimiento de parte interesada;

b) La función arbitral que puede ser ejercida, por acuerdo de las partes, para dirimir, en derecho o equidad, las controversias que surjan de la aplicación o interpretación de los contratos suscritos entre los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración o de los suscritos entre éstos y terceros; y,

c) La jurisdicción laboral, mediante la cual el Tribunal es competente para conocer las controversias laborales originadas en los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración.