Poder tributario originario y derivado.

Para establecer la diferencia entre poder tributario originario y derivado, se debe partir de la forma federal de gobierno adoptada para el Estado Venezolano por nuestra Constitución, al conformarlo por tres niveles territoriales –la República, los Estados y los Municipios-, dotándolos de autonomía, personalidad jurídica y estructura orgánica propia.

La diferencia tiene su origen, según doctrina de amplia aceptación, en la fuente de donde emana el ejercicio del poder tributario. Para la mayoría de los tratadistas, el poder tributario originario nace de la propia Constitución; mientras que el poder tributario derivado surge de la ley, a través de la cual el órgano con poder originario lo trasfiere a otro que no lo posee. Es por ello que, en opinión de HUMBERTO D`ASCOLI CENTENO , los entes dotados de poder tributario derivado, tienen un poder de legislación de segundo grado, por cuanto sólo pueden dictar leyes tributarias dentro de una competencia previamente enmarcada dentro de los límites y alcances fijados por el ordenamiento legal que le ha delegado el poder. En efecto, dice el autor:

[…] …la distinción entre poder tributario originario y derivado es forzoso referirla a la organización constitucional, al reparto de atribuciones que el constituyente haya establecido; sólo del análisis previo de las normas constitucionales que regulan el ejercicio de los poderes tributarios y su distribución entre las distintas colectividades territoriales que conforman un Estado, podremos saber si estamos en presencia de un poder originario o derivado, ya que n o será igual la distribución del poder tributario en un Estado Unitario que en un Estado regido por un método federal […] .

A esta opinión se une ROMERO-MUCI, para quien:

[…] El Poder Tributario consiste en la facultad de establecer tributos, y se dice que es originario –como hemos visto- cuando emana de la propia Constitución Nacional. Por contraste, es derivado cuando el ente público lo posee por delegación del ente público con poder originario […] .

VILLEGAS, GIULANI FONROUGE y SAINZ DE BUJANDA sustentan una opinión similar a la de nuestros autores. Los dos primeros sostienen, haciendo referencia a la República Argentina, que tanto la Nación como las provincias están dotadas constitucionalmente de potestad tributaria originaria, si se toma en cuenta que en el texto constitucional se delimitan los poderes tributarios y se definen los tributos que corresponden a la Nación y a las provincias. Los municipios, en cambio, no tienen facultades expresamente definidas en la Constitución, sino que éstas nacen de las constituciones provinciales, según lo dispone la Carta Magna, por lo que se considera que el poder tributario de los entes locales es de carácter derivado, esto es, por delegación.

En íntima unión con lo expuesto hasta el momento, SAINZ DE BUJANDA, considera que la distinción entre poder financiero –como él denomina al poder tributario- originario y derivado, reviste un carácter técnico que se basa en el rango de la norma que reconoce el poder. Así, el poder originario es el establecido por la Constitución, y el derivado, el reconocido por normas subordinadas a aquélla, como son las leyes orgánicas y las leyes ordinarias.

Sobre la base de la doctrina tradicional, en Venezuela sólo la República dispone de un poder amplio en materia tributaria, incluyendo la competencia residual, según se establece en el numeral 12 del artículo 156 de la CRBV. Los Estados y los Municipios, ejercen un poder restringido, pero siempre de carácter originario, restricción que se materializa en limitaciones derivadas de los principios constitucionales tributarios.

En resumen, cada uno de los tres niveles político-territoriales constitucionales en que se organiza el Estado Venezolano (República, Estados y Municipios), ejerce el poder tributario originario, por cuanto es el mismo texto constitucional el que define en qué consiste y cuál es el alcance del poder para cada nivel, a diferencia del poder tributario derivado que se fundamenta en ley aprobada por el órgano legislativo que detenta el poder originario. Un ejemplo de poder tributario derivado, es la asignación de tributos a los Municipios por mandato constitucional, que requieren de una ley especial para su aplicación, como sucede con el Impuesto Territorial o sobre predios rurales, aún no creado. De igual manera, se incluyen dentro de la potestad tributaria derivada, el Impuesto sobre Transacciones Inmobiliarias y la tasa por expedición de licencias para la venta de bebidas alcohólicas.

La doctrina patria sobre la distinción entre poder tributario originario y derivado, no cuenta, sin embargo, con el respaldo de tres grandes estudiosos de la materia, como son ADRIANA VIGILANZA GARCÍA, EZRA MIZRACHI y MANUEL RACHADELL, quienes reconocen que sólo el Poder Nacional goza de poder tributario originario, por no aceptar limitaciones impuestas por otro nivel de gobierno, mientras que los poderes estadal y municipal, tienen una competencia tributaria derivada. VIGILANZA GARCÍA basa su tesis en el artículo 156, numeral 13 de la Constitución, según el cual: “Es de la competencia del Poder Nacional… 13. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales y municipales”. No hay duda, para la autora, que la norma nos impone diferenciar entre “categorías” de “potestades” tributarias; sin embargo, queda claro que la única potestad originaria es la que corresponde a la Nación; las otras potestades serán “potestades derivadas”, por estar supeditadas, más tarde o más temprano, a limitaciones establecidas por una ley nacional. Por otra parte, refuerza su posición doctrinaria cuando afirma, que la mera atribución constitucional de tributos determinados a un ente político-territorial no es suficiente para calificar de originaria a la potestad atribuida a dicho ente, por cuanto:

[…] lo que debe caracterizar al poder tributario originario, para darle utilidad al concepto, es que la posibilidad jurídica de crear tributos (poder tributario) se extienda a escoger la manifestación de riqueza que se va a agravar y a no aceptar una potestad superior que limite o condicione esa escogencia, a excepción de la propia Constitución, como es obvio. […]. .

En relación con este mismo asunto, EZRA MIZRACHI expresa lo siguiente: “ya no es sostenible la existencia de potestades tributarias de los entes menores, pues corresponde al Poder Nacional la creación de tributos no asignados en la Constitución a Estados y Municipios”. Igualmente sostiene ANTONIO PLANCHART MENDOZA, para quien:

[…] la potestad tributaria originaria es la posibilidad de que un ente escoja la manifestación de riqueza gravada y el vínculo que determinará la relación entre dicho ente y quien fungirá como sujeto pasivo de la obligación tributaria, concepción que se aparta, evidentemente, de la doctrina tradicional que califica la potestad tributaria originaria como aquella que deviene directamente de la Constitución, y la derivada como aquella que le es atribuida por ley […] .

De lo antes expuesto prevalece la tesis según la cual, la potestad tributaria originaria se fundamenta en la Constitución, aun cuando sea a través de la ley como se hace efectiva esa facultad, sin descontar las limitaciones que, para su ejercicio, condicionan disposiciones tanto constitucionales como legales, especialmente cuando se trata de entes menores como el Municipio.

El poder tributario del Municipio.

El poder tributario del Municipio se origina en su autonomía y, específicamente, en su autonomía tributaria, como veremos seguidamente, establecida en las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 168, numeral 3° y 179, numeral 2°. Se trata de un poder tributario derivado si nos acogemos a la doctrina defendida por GARCÌA, MIZRACHI, RACHADELL y PLANCHART MENDOZA, antes comentada, u originario si seguimos el pensamiento de la mayoría de los autores, como D`ASCOLI CENTENO, quien afirma: “los municipios en Venezuela tienen potestad tributaria originaria, en cuanto a los impuestos y tasas que puede crear y administrar en ejercicio inmediato de nuestra Constitución”. Estos tributos no son otros que los previstos en el artículo 179, numeral 2º de la CRBV. No obstante, en el numeral 3º de este mismo artículo, la Constitución otorga a los Municipios la posibilidad del ejercicio de un poder derivado o delegado para ciertos tributos, como son el Impuesto Territorial Rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos y los demás que determine la ley (numeral 6º).

Autonomía municipal.

En su concepto más amplio, autonomía es la libertad de administrarse por sí mismo, independientemente de influencias externas. Si llevamos este concepto al campo administrativo y coincidiendo en opinión con varios autores, autonomía sería la posibilidad o aptitud del ente público de base territorial de que se trate, para darse las normas jurídicas que rijan su actuación. La autonomía se identifica con el ámbito de competencias de una entidad y la forma cómo puede ejercerla dentro del marco de los principios y limitaciones establecidos en la Constitución y en las leyes. En este contexto, por autonomía municipal o local se entiende, tal como la definió El Consejo de Europa en octubre de 1985, en la Carta Europea de Autonomía Local –literal 3 de la Primera Parte-, según cita hecha por VILLEGAS MORENO, en su obra Derecho Administrativo Municipal : […] el derecho y la capacidad efectiva de las Entidades locales de ordenar y gestionar una parte importante de los asuntos públicos, en el marco de la Ley, bajo su propia responsabilidad y en beneficio de sus habitantes […].

Para HERNÁNDEZ RON, citado por CARLOS E. WEFE H , el concepto de autonomía “es comprensivo de los poderes de legislación y administración a la vez”, siendo entidades autonómicas “aquellas entidades públicas que dictan sus leyes, eligen sus autoridades y se gobiernan por sí mismas, sin intervención de otro poder, aun cuando su creación y origen procedan a su vez de una entidad mayor, sin la que aquélla no podría existir”.

La base constitucional de la autonomía municipal se establece en el artículo 168 de la Constitución, donde se define al Municipio como “…la unidad política primaria y autónoma de la organización nacional. Los municipios, continúa la norma: “gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de la Constitución y de la ley…”. La autonomía municipal, expresada en estos términos, se considera restringida y no absoluta, si se toma en cuenta la opinión de nuestro máximo tribunal, en sentencia de la Sala Constitucional N° 2.257, del 13 de noviembre de 2001, en la que se sostiene:

[…] se podría afirmar que la autonomía municipal, es un concepto de estricto derecho positivo, y en razón de ello, dicha autonomía no puede ir más allá de lo que específicamente se desprende de los dispositivos constitucionales, o lo que es igual, no se trata de un gobierno libre dentro del Estado sino de un Poder regulado por el Constituyente y por el Poder Legislativo […].

[…] se observa con claridad que, la intención que proyecta la Constitución vigente, no es la de consagrar la autonomía municipal con carácter absoluto sino relativo, es decir, dentro del marco de los principios y limitaciones establecidas en la propia Constitución y en las leyes nacionales y en las leyes estadales habilitadas para desarrollar el contenido de las normas constitucionales, debiendo esas leyes, por sobre todo, conservar y respetar ciertos principios rectores establecidos en el Texto Fundamental. Luego, el ámbito de esa autonomía sólo podría ser delimitado con la interpretación unitaria de la red normativa de referencias, sin que pueda afirmarse que alguna de las disposiciones constitucionales se basta a sí misma para dar un cabal concepto de la autonomía municipal, por más esencial que esta sea […] .

La autonomía municipal comprende, según dispone nuestra Constitución en el artículo 168:

1. La elección de sus autoridades.

2. La gestión de las materias de su competencia.

3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

Estas tres formas de la autonomía municipal, contiene tres aspectos, según lo ha señalado la Sala Constitucional, en sentencia N° 618 del 2 de Mayo de 2001:

[…] a) Político: en tanto se autogobierna por la elección de sus autoridades por parte de los ciudadanos que conviven en su jurisdicción, mediante los mecanismos democráticos previstos en la Constitución y la ley; b) Normativo: en el sentido de que tienen capacidad para dictar su propio ordenamiento jurídico en las materias que le han sido atribuidas constitucionalmente, sean esas materias exclusivas o concurrentes con otro ente político-territorial (República y Estados); y, c) Financiero: toda vez que la Constitución precisó las distintas fuentes de ingresos con las que cuenta el gobierno municipal para llevar a cabo su gestión, teniendo la posibilidad de invertir dichos ingresos según las prioridades que determine la realidad de cada Municipio, sin injerencia del Poder Nacional y Poder Estadal, con la excepción de la inversión de los ingresos provenientes del Situado Constitucional, puesto que estos se invierten coordinadamente con planes desarrollados por los Estados […] . Negritas del autor.

De estos tres aspectos de la autonomía municipal interesa, a los fines de esta lección, la autonomía financiera, esto es la que se materializa en la creación, recaudación e inversión de los ingresos propios del Municipio y, de manera particular, la autonomía tributaria, expresada en los términos de los tributos que le son propios al Municipio, conforme a lo dispuesto en el artículo 179, numerales 2 y 3 de la CRBV, como son:

[…] Art. 179, n. 2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanístico.

n. 3. El impuesto territorial o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos […].

El poder tributario del Municipio, no sólo se fundamenta en las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 168 numeral 3° y 179 numerales 2°y 3°, de la CRBV, como se ha comentado, sino que es corroborado por la LOPPM, en artículo 159, según el cual:

[…] El Municipio, a través de ordenanzas, podrá crear, modificar o suprimir los tributos que le corresponden por disposición constitucional o que les sean asignados por ley nacional o estadal. Asimismo, los municipios podrán establecer los supuestos de exoneración o rebajas de esos tributos […].

Potestades reguladoras.

Una de las innovaciones que trae la CRBV con relación a la de 1961, es la precisión sobre el alcance de la autonomía tributaria del Municipio, establecida en el artículo 180, el cual señala:

[…] La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes político-territoriales, se extiende sólo a personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los estados […].

Por potestad reguladora se entiende la facultad otorgada a un determinado ente público, por la Constitución y la ley, para dictar normas, organizar y controlar determinadas materias o actividades que le corresponden por su índole o naturaleza. De manera que, de acuerdo con la disposición constitucional en comentario, no podrán sustraerse del pago de tributos municipales aquellos sujetos que estando dentro del supuesto de hecho que constituya hecho imponible de algún tributo municipal, se dediquen a actividades cuya regulación le competen al legislador nacional. Es así como la potestad reguladora del Poder Nacional no excluye la potestad tributaria del Municipio.

La disposición contenida en el artículo 180, se vincula con la parte final del artículo 178 de la CRBV, según la cual:

[…] las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la Ley conforme a esta Constitución […].

Ambas disposiciones –artículos 179 y 180 de la CRBV- reconocen el carácter propio y no derivado de las materias rentísticas de cada nivel territorial, así como también, que la autonomía tributaria de cada nivel territorial no puede impedir ni obstaculizar, a través del recurso tributario, las actividades de las otras entidades públicas, incluso en los supuestos en que tales actuaciones estén personificadas y encarnadas en la forma de institutos autónomos, empresas o fundaciones públicas pertenecientes a cada nivel territorial. Por lo tanto, sostiene ROMERO-MUCI:

[…] la República, los Estados y los Municipios no son susceptibles de imposición recíproca, así como tampoco podrían dispensar por vía legislativa de la aplicación de los tributos ajenos correspondientes a los demás niveles territoriales, sin riesgo de invasión de la autonomía tributaria ajena garantizada constitucionalmente […] .