Aplicación del ISAE al comercio eventual o ambulante y al contribuyente transeúnte.

• Comercio eventual o ambulante.

Una novedad de la LOPPM, es el sometimiento al pago del ISAE, de las actividades económicas del comercio eventual o ambulante . En efecto, en la parte final del artículo 204 de la ley, se establece: “el comercio eventual o ambulante también estará sujeto al impuesto sobre actividades económicas”.

Por comercio eventual o ambulante se entiende aquel que se realiza en la vía pública, y el cual no tiene un puesto o sitio permanente, pues puede ejercer su actividad en una localidad, mudándose para otra vecina o lejana, volviendo a la del inicio cuando lo crea conveniente; en otras palabras, es aquel que no se realiza permanentemente en un sitio. Este tipo de comercio se practica tanto en las calles de alta afluencia automovilística, hasta en los grandes asentamientos de puestos en zonas específicas, que se han ido definiendo alrededor de los mercados establecidos en centros comerciales, en las calles y avenidas y en los terminales de pasajeros, entre otros.

Existen varias modalidades de comercio eventual o ambulante, entre las que se pueden mencionar:

o Comercio ambulante rotativo: toda actividad comercial en la vía pública realizada en forma permanente por personas físicas que transportan sus mercancías sobre su cuerpo o algún medio de transporte, deteniéndose en un lugar solamente por el tiempo indispensable para la realización de una sola transacción.

o Comercio en puesto fijo: toda actividad comercial que se realiza en la vía pública en un local, puesto o estructura determinado para tal efecto, anclado o adherido al suelo o construcción permanente, como quioscos y similares, para lo cual se requiere autorización. Se considera dentro de esta modalidad la comercialización de cualquier producto realizada a través de máquinas expendedoras en la vía pública.

o Comercio en puesto semifijo: toda actividad comercial en la vía pública que se lleva a cabo de manera cotidiana, valiéndose de la instalación y el retiro al término de su jornada de cualquier tipo de estructura, vehículo, remolque, instrumento, artefacto u otro bien mueble, sin estar o permanecer anclado o adherido a construcción alguna.

En general, quienes practican cualquiera de las modalidades del comercio ambulante, se les denomina vendedores informales, buhoneros o simplemente vendedores ambulantes, dificultándose enormemente para el Municipio el control fiscal de estos comerciantes, por su carácter informal y por no poseer licencia o autorización.

Una de las dificultades que se presenta para gravar el comercio eventual o ambulante, es la cuantificación de la base imponible, por cuanto los comerciantes no emiten facturas o documentos equivalentes, ni llevan contabilidad, tal como lo exige el COT en su artículo 145 y la LOPPM en el artículo 221. Sin embargo, realizan una actividad comercial enmarcada dentro de lo que el CDC define como acto de comercio, según hemos visto, aun cuando no poseen establecimiento permanente en los términos establecidos en la LOPPM.

Otra cosa distinta es el comercio incidental de bienes y servicios, para el cual no existe la obligación de tributar, como lo tiene establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , porque el hecho imponible no ocurre cuando el comercio opera de forma instantánea o incidental, pues no se trata del gravamen de actos aislados. En otras palabras, se presenta una situación de ausencia de las condiciones necesarias para que se produzca el nacimiento del hecho generador, como lo es la “permanencia”, entendida esta como una actividad continuada en el tiempo.

• Contribuyente transeúnte.

La figura del contribuyente transeúnte ha sido motivo de largas discusiones doctrinales y posiciones jurisprudenciales, que han ido desde la exclusión de este tipo de contribuyente hasta su aceptación como tal. La controversia se centra en la aplicación del principio de territorialidad a las actividades que por tiempo determinado realiza una persona en la jurisdicción de un municipio, normalmente inferior al ejercicio fiscal, con fines de lucro; pero sin tener un establecimiento permanente. De manera que se considera contribuyente transeúnte, aquellos sujetos que realizan actividades en forma esporádica o itinerante en el territorio de un ente municipal y que tienen su sede física fuera de la jurisdicción del municipio.

Sobre el contribuyente transeúnte existen dos posiciones con fundamento en el principio de la territorialidad, la primera, que excluye a este tipo de contribuyente, como sostiene parte de la doctrina y la sentencia de la Corte de lo Contencioso Administrativo, de fecha 28 de septiembre de 1994 (Caso Colgate Palmolive, C.A), según nos hace saber BRICEÑO LEÓN :

[…] En la determinación del alcance del tributo conocido como Patente de Industria y Comercio, la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia, compartida por esta Corte, ha sostenido que el mismo se fundamenta en el principio de la territorialidad de la actividad industrial o comercial realizada por el contribuyente; que tal tributo no grava las ventas, ni los ingresos brutos, ni el capital, sino el ejercicio de una actividad lucrativa en el territorio de una Municipalidad, y siempre que esa actividad comercial se genere en un establecimiento ubicado en la misma jurisdicción. Esta concepción excluye la figura del contribuyente transeúnte […].

La segunda posición, parece ser la prevaleciente y es la que se fundamenta en el criterio del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, según el cual, tales sujetos –se refiere a la figura del contribuyente transeúnte- “son en realidad contribuyentes, desde el momento mismo en que con permanencia (aunque temporal), pero sin instalaciones, ejercen actividad lucrativa en jurisdicción municipal”. En efecto, mediante decisión de fecha 9 de octubre de 2003, recaída en el caso iniciado por la empresa SHELL INTERNACIONAL PETROLEUM, EN ACCIÓN DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA ORDENANZA DE PANTENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO DEL DISTRITO CARIRUBANA DEL ESTADO FALCÓN, la Sala Constitucional destaca, entre otros, los siguientes aspectos:

1. La parte actora sostiene que quienes carezcan de sede en un Municipio y que, en tal virtud, la actividad económica que desarrollan no sea habitual en su territorio, quedan eximidos del deber de contribuir a las arcas locales.

2. La tesis de los accionantes deja de lado la idea básica de que todo aquel que desarrolle una actividad económica con ánimo de lucro en el territorio de un Municipio debe tributar.

3. La sola previsión del gravamen sobre unos determinados contribuyentes transeúntes no implica inconstitucionalidad, por cuanto toda actividad generadora de ingresos debe quedar sujeta a la imposición municipal, sin exclusiones, salvo que el propio texto constitucional lo disponga expresamente.

4. La cualidad de contribuyente, en atención al principio de territorialidad, viene dada por la existencia de una presencia permanente en el territorio del Municipio exactor, la cual puede revelarse en forma distinta en atención a la naturaleza de la actividad. De tal manera que, a los Municipios, sólo les interesa el ejercicio de la actividad lucrativa dentro de su jurisdicción, y una persona sin oficina ni permanencia indefinida bien puede ejercerla. a fin de exigir parte de los ingresos brutos de quienes los obtengan en su territorio.

Sobre la base de lo expuesto, podemos concluir, entonces, que el contribuyente transeúnte es una categoría especial de contribuyente, por tener una presencia física eventual u ocasional en el ámbito territorial de un Municipio, en el cual ejerce una actividad lucrativa de industria, comercio o prestación de servicios, lo cual no invalida el principio del establecimiento permanente, como factor de conexión determinante en los casos de la actividad industrial y comercial. Tampoco es contrario al factor de conexión en el supuesto de los servicios y obras que, como hemos dicho, en comentario hecho al artículo 216 de la LOPPM, lo relevante es el lugar de prestación o ejecución, siempre que el contratista permanezca en la jurisdicción municipal correspondiente por un período superior a tres meses, sea que se trate de períodos continuos o discontinuos, e indistintamente de que la obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente.