1. INTRODUCCIÓN

En el origen de este trabajo de investigación está mi interés en el proceso de cambio global en el que la sociedad se encuentra inmersa y por el que las viejas estructuras están siendo transformadas a gran velocidad, así como por la importancia decisiva de una herramienta como Internet, que lo ha facilitado (incluso se podría decir que lo ha propiciado).

La década de los años ochenta marca el inicio de un espectacular fenómeno de globalización: supresión de fronteras, apertura de mercados, cambios sociales, interacción de culturas, universalización y estandarización de las economías, etc.

Uno de los grandes impulsores de este proceso ha sido, sin duda, el desarrollo de las nuevas tecnologías (en especial de las telecomunicaciones) y los cambios originados por el crecimiento de las redes de comunicación en general y de Internet en particular, que han definido un nuevo entorno mundial, haciendo realidad el concepto de un mundo global interconectado.

En este contexto, la información ha adquirido una importancia vital para todos los aspectos de la sociedad, incluido el económico. La Red se ha configurado como una revolución en sí misma, que afecta, influye y modifica muchos de los aspectos sociales, culturales, económicos y empresariales de nuestra vida, cambiado nuestra forma de relacionarnos a todos los niveles.

Se han producido cambios en la forma de comunicarnos: las cartas escritas con letra redondilla y enviadas en un sobre con su sello ya han pasado a la historia, ¡hasta las felicitaciones de Navidad se envían por email o SMS!; ya no hay merendolas en las que te intercambias las fotos de las vacaciones: ahora se vuelcan en el PC y se envían electrónicamente en pocos minutos, y si quieres hacer un álbum de fotos eliges tus preferidas entre tus fotos digitales, las colocas en una página web arrastrándolas con el ratón, … y en pocos días recibes un álbum precioso a todo color que te han preparado unas personas a las que no conoces, en un país que, igual, tampoco conoces. Se "chatea" con desconocidos, se "liga" a través de la web gracias a empresas de servicios que ponen en contacto a personas de todo el mundo. Es posible encontrar cualquier tipo de información en cualquier idioma y en tiempo real; ver el estado de las pistas de tu estación de esquí favorita para decidir si te vas allí a pasar el fin de semana; estudiar un máster on-line, leer, contratar las vacaciones, hablar por “teléfono” viendo la imagen en directo de tus interlocutores… y, por supuesto, comprar cualquier cosa. Las posibilidades parecen ilimitadas.

Un elemento claro que cambia en Internet es el tiempo: el mundo se vuelve instantáneo, se pasa a trabajar en tiempo real y se anulan las diferencias horarias, los tiempos entre la emisión y la recepción de un mensaje; entre la operación, por ejemplo, bancaria, que realizamos y su registro en la contabilidad de la empresa. Otro elemento que cambia es el espacio: desde cualquier parte se puede estar en el centro de todo. Tiempo y espacio se convierten en inmediatez e instantaneidad en este entorno.

Internet es hoy una tecnología omnipresente. En poco tiempo se ha convertido en foco de atención por parte de las más diversas organizaciones, consumidores, gobiernos y medios de comunicación. Y no es de extrañar puesto que estamos evolucionando hacia una economía de servicios en la cual la habilidad de mover información es esencial.

Esta revolución, lógicamente, ha involucrado también al comercio.

Al igual que lo hicieron en su día el teléfono y el fax, Internet se configura como una herramienta que puede ser utilizada para mejorar la eficiencia del desarrollo de la actividad empresarial.

Centrada la cuestión desde el punto de vista del Derecho y más concretamente en el ámbito del Comercio Internacional (objeto de este Máster), los aspectos a analizar también se multiplican puesto que, si bien partimos del concepto milenario de “comercio”, realizado éste a través de medios electrónicos, obliga a actualizar antiguos conceptos y a crear otros desde la nueva realidad virtual. Por ejemplo, la firma manuscrita de toda la vida tiene su “virtual” alter ego en la firma electrónica, la factura… su factura electrónica, el D.N.I. ... el DNI electrónico, y así sucesivamente.

La posibilidad de contactar y contratar con operadores desconocidos en una red abierta y la demanda de mayor seguridad en las transacciones nos lleva a estimar que estamos ante una nueva realidad: el "comercio electrónico en Internet", que se muestra, no sólo como una vía de comunicación, sino como un nuevo mercado donde realizar actividades virtuales.

Esta nueva forma de realizar todo tipo de transacciones, comerciales o no, a distancia y por medios electrónicos presenta grandes ventajas de tipo práctico y económico, de ahí que se esté imponiendo a todos los niveles en relativamente pocos años. Abarca las transacciones comerciales electrónicas, compraventas de bienes y prestación de servicios, incluidas las negociaciones previas y posteriores a dichas transacciones.

Entre las ventajas de los nuevos escenarios de contratación: mayor competitividad, comodidad, rapidez y abaratamiento de costes…, que redundan en beneficio de las partes contratantes, sean éstas empresarios o consumidores.

Para las empresas: acceso al mercado mundial con una inversión mínima, pudiendo ofrecer productos-servicios a precios competitivos, pues reducen costes.

También encontramos desventajas: fallos y riesgos producidos por los propios equipos y sistemas electrónicos utilizados, problemática de carácter jurídico que demanda soluciones normativas ad hoc, de carácter global, en torno a cuestiones fundamentales como: la validez y eficacia de los contratos electrónicos sin el soporte del papel y sin el acompañamiento de la firma tradicional manuscrita (problema de la prueba), la determinación del momento y el lugar de perfección del contrato, la distribución de riesgos y la delimitación de responsabilidades entre los sujetos intervinientes, y la ley aplicable y la jurisdicción competente en caso de litigio, entre otras.

El comercio electrónico ha ido implantándose en los distintos ordenamientos jurídicos, en un primer momento sin regulación expresa, tanto de la mano de la interpretación doctrinal y jurisprudencial (así ha sucedido con la admisión de medios de comunicación electrónica -tales como el fax o el e-mail- para estipular el contrato o con los documentos electrónicos como prueba del contrato), como el pacto entre las partes.

La coordinación del comercio electrónico con el Derecho ha vivido una segunda etapa con la creciente preocupación de distintas entidades y organizaciones por dotar a éste de reglas, que ha propiciado la progresiva aparición de regulación tanto a nivel nacional como supranacional.

La Unión Europea ha mostrado su preocupación por el comercio electrónico en épocas tempranas, bien de forma indirecta, a través de las Recomendaciones en materia de tarjetas de pago y medios de pago electrónicos, como de forma directa mediante la Comunicación sobre Iniciativa europea en materia de comercio electrónico; las Directivas sobre protección de los consumidores en los contratos estipulados a distancia, la Directiva sobre protección de los consumidores en los servicios financieros prestados a distancia, la Directiva sobre firma electrónica o la Directiva sobre comercio electrónico.

También la Organización para la Cooperación y el Desarrollo, preocupada por la protección de los consumidores, y la Cámara de Comercio Internacional, son partícipes de esta disciplina. Especial relevancia ha jugado la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, primero con la regulación del EDI y posteriormente a través de la Ley Modelo sobre comercio electrónico y su Guía Jurídica, puesto que ha impulsado e inspirado la regulación nacional en distintos Estados. La regulación ha llegado a nuestro ordenamiento, plasmándose en el Real Decreto-Ley sobre firma electrónica y su norma de desarrollo e, indirectamente, en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el campo del Derecho Privado, en particular del Derecho Mercantil, tales cambios son especialmente significativos por las importantes consecuencias que están llamados a producir; por ejemplo, una nueva concepción del comercio y la contratación.

La normativa vigente tiene carácter fragmentario pues, por lo general, contempla aspectos parciales del comercio electrónico y sólo resultan aplicables en ámbitos territoriales concretos (estrictamente nacionales o más extensos como la CE).

Los contratos mercantiles que se realizan a través de Internet, siendo en buena medida los mismos que se venían realizando por los medios tradicionales, presentan unas particularidades propias que dan lugar a un proceso especial del contratación, distinto de los hasta ahora conocidos por nuestra práctica comercial.

Como queda esbozado en los párrafos anteriores, estamos ante un fenómeno de la máxima relevancia, no solo por los resultados económicos que representa sino también por la amplia problemática que suscita su práctica y desenvolvimiento en este entorno virtual, en un ámbito intangible y desterritorializado, y en el que, a pesar de los avances, la materia adolece todavía de una regulación legal fragmentaria.

Siendo, como son, innumerables las virtudes y ventajas de este "mercado global", hace tan solo unos meses que nos ha presentado los inconvenientes más graves del sistema, pues la desestabilización de la economía a nivel mundial ha inmerso al planeta en una crisis profunda que está haciendo imprescindible replantear el Sistema económico mundial. Como explica con simplicidad y elocuencia Don Leopoldo Abadía en su libro “La crisis NINJA y otros misterios”, el dinero de un señor de un pueblo perdido de Extremadura puede ser prestado en algunos segundos a un señor "poco solvente" en Idaho (EEUU) para que se compre una casa; y mientras que aquél pensaba que dejaba su dinero en un fondo garantizado que le iba a reportar algunos beneficios, se encuentra en estos momentos con que ha perdido todo su capital, y parece que nadie sabe dónde está.

La grave situación económica actual no hace "mala" en sí misma la globalización, ni las nuevas tecnologías, pero sí que deja en evidencia la necesidad de mayores controles de la actividad económica por parte de los Estados para contrarrestar las carencias y aspectos negativos que nos ha demostrado el nuevo sistema. Como afirmó Keynes “los mercados no se autocorrigen, o al menos, no lo hacen en un marco temporal relevante”. Subsiste, pues, la necesidad de que el legislador intervenga imponiendo soluciones que sean más eficientes que las del mercado . Evidentemente, esas limitaciones exigen una coordinación entre los gobiernos a nivel mundial, ya que en el ámbito de Internet las fronteras se hacen muy difíciles de definir y mucho más complicadas de controlar.

Igualmente sería oportuno aprovechar la coyuntura para intentar soslayar el riesgo de asimetría o desigual alcance que el proceso de globalización está teniendo en los distintos países y latitudes, proceso que, de no corregirse llevaría a acentuar aún más las ya alarmantes diferencias entre países ricos y pobres.

Paradójicamente, y aunque en estos momentos parece que nadie tiene claro todavía el camino a seguir, se está pidiendo a los Gobiernos que regulen los mercados con normativa convencional internacional, acuerdos efectivos y mayores mecanismos de control, en una época en la que exigimos cada día mayores libertades y autonomía a todos los niveles.

Es de desear que esta situación no degenere en una merma los Derechos y libertades logrados a lo largo de la Historia de la Humanidad, y que se han ido plasmando en documentos como la Declaración Universal de Derechos del Hombre, … , o, en fechas más recientes, Ley de Protección de datos de carácter personal.

No obstante, considero que debemos ser optimistas y apostar decididamente por el perfeccionamiento, tanto técnico como legislativo, del entorno electrónico de Internet, puesto que, sin duda, ofrece muchas más ventajas que inconvenientes.

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En cuanto a la estructura de este trabajo, he de reconocer que me ha resultado un poco complicado limitar la avalancha de información e innovaciones de todo tipo que descubro cada día, y que, casi siempre, me parecen muy interesantes.

Me resulta fascinante que, por ejemplo, los carteros de la India, vayan por las casas repartiendo el correo y faciliten a los vecinos (muchos de ellos analfabetos) la posibilidad de emitir correspondencia electrónicamente escribiendo en una tablilla sus mensajes, que son a su vez recibidos de forma inmediata en administración de correos de la ciudad de destino, donde se los hacen llegar al destinatario; o la posibilidad de recibir o impartir clases particulares a distancia, a través de la Red, con una comunicación "virtualmente" presencial, directa e inmediata; los diagnósticos médicos a distancia; el control de fronteras europeas gracias al pasaporte digital, el voto electrónico y tantas otras.

Con todo, da un poco de miedo estar tan controlado.

Me permito en este punto comentar una pequeña anécdota personal, que creo viene al caso e ilustra un poco cuánto están cambiando nuestros hábitos "gracias" a las nuevas tecnologías:

A principios de este año acudí a las oficinas del polideportivo al que voy habitualmente para renovar la suscripción anual. Mientras esperaba a que me atendieran pude ver carteles en todas las paredes ofreciendo la TARJETA ONA ¡INFÓRMESE!. Y, yo, muy obediente, me informé. En resumen, se trata de una nueva tarjeta (como una de crédito con su "chip"), que se puede solicitar -de momento es opcional y gratuita- al Gobierno Vasco y que sustituye a la tarjeta sanitaria, a mi tarjeta del polideportivo, con ella puedo acceder a todas las bibliotecas de Euskadi, incorpora firma electrónica certificada, .... Después de recibirla se han ido incorporando nuevas opciones de uso, como por ejemplo, tramitaciones en la Diputación Foral de Guipúzcoa (la "madre" Hacienda, entre otras cosas), consulta de puntos del carnet de conducir, de la vida laboral, de datos catastrales, … Con cada una de las incorporaciones de uso en mi tarjeta ONA, me han ido retirando las tarjetas antiguas y actualizando mis datos personales en cada una de sus bases de datos. Lo cual es muy práctico, supongo, porque la cartera me abulta mucho menos, pero me hace pensar que una gran parte de mi vida va quedando registrada en ese pequeño chip, y que debe ser muy fácil saber cuándo me han recetado medicamentos, cuándo estaba “haciendo unos largos” en la piscina, o los libros que he tomado prestados de la biblioteca.

En estos aspectos deberá demostrar su efectividad la aplicación de la Ley de protección de datos de carácter personal.

Volviendo al esquema de este trabajo, he optado por analizar las fases habituales de las relaciones comerciales en el entorno electrónico, comenzando por definir dicho entorno (Internet), para luego analizar las peculiaridades del proceso desde que una empresa anuncia sus productos hasta que finaliza la relación comercial.

En cualquier caso, y visto el ritmo vertiginoso de las innovaciones en este ámbito del comercio electrónico, asumo que esta información quedará obsoleta en muy poco tiempo.

Respecto a las fuentes de información utilizadas, la mayor parte de los datos los he obtenido a través de las webs oficiales de la Comunidad Europea o de los Ministerios españoles correspondientes, de la Diputación Foral de Guipúzcoa o del Gobierno Vasco; de la Asociación Española de Comercio Electrónico, y otras muchas que detallo en el apartado de “Bibliografía”. También me han resultado de gran ayuda la “Guía del Comercio Electrónico de 2008”, de la Editorial Anaya, “Formación y Perfección del Contrato en Internet” de Ángela Guisado Moreno, o “Teletrabajo y comercio electrónico” de Biblioteca de Derecho de los Negocios, entre otros.