5. EMPRESAS DE e-COMERCIO Y SERVICIOS COMERCIALES EN INTERNET

Un conjunto de empresas sustancialmente diferentes a las presentadas anteriormente es el formado por aquellas que realizan operaciones de comercio electrónico y aquellas dedicadas a ofrecer servicios para la realización de transacciones comerciales en Internet. Aunque en la mayoría de los casos son empresas con actividades al margen de los mercados electrónicos, algunas compañías concentran sus actividades en ellos o se dedican exclusivamente.

Las oportunidades de beneficio que ofrece el comercio electrónico están en el origen de la creación de empresas en línea y han llevado a muchas empresas tradicionales a vender y comprar sus productos en Internet. En los análisis microeconómicos suele distinguirse entre las empresas “puras” de comercio electrónico (creadas exclusivamente para hacer negocios en la red), y aquellas otras empresas tradicionales que han pasado parte de sus actividades a Internet. Esta distinción no resulta determinante para explicar por qué una empresa triunfa o fracasa en este entorno.

Estos sujetos (empresarios o profesionales) interactúan en el ámbito del B2B (Business to business), mientras que en el ámbito del B2C (Business to consumers) la relación se establece entre el empresario o profesional como prestador de servicios y el consumidor. Esta diferenciación de sujetos intervinientes está sujeta a distinta normativa, ya que la participación de consumidores está especialmente protegida en la legislación como parte considerada más débil en la relación contractual (aspecto que ya ha sido analizado más arriba).

En cuanto a las obligaciones de estos actores, me referiré a ellas en el apartado referente a la “Formalización de los contratos”.

En resumen, la dinámica de la Red es asumida por cuatro actores:

6. Operadores: su función es proporcionar la infraestructura de telecomunicaciones necesaria para que funcione Internet.

7. Proveedores de conexiones: Enfocados, por un lado, hacia los usuarios de la Red, permitiendo el acceso a las múltiples posibilidades que ofrece Internet, desde aspectos meramente informativos a los más puramente comerciales. Por otro lado actúan en el ámbito empresarial ofreciendo a las empresas una vía para estar presentes en la Red; su oferta incluye la confección de las páginas Web, su implantación en el servidor y el acceso a Internet.

8. Proveedores de contenidos: son aquéllos que ofrecen la información y soportan la actividad económica en la Red. Constituyen la oferta específica dentro de Internet y los pioneros de un nuevo mercado. En este grupo se encuentran las instituciones oficiales, universidades, empresas de todo tipo e incluso particulares que ofrecen sus servicios online.

9. Usuarios: configuran el último escalón, la cúspide y sentido de la Red. Hacia ellos se dirigen las informaciones, ventas, transacciones, etc.

1. Régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios

Este aspecto está regulado por la Directiva 2000/31/CE relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), y por la LSSICE: Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico, que es una trasposición prácticamente literal de la Directiva.

La Directiva, en su artículo 2.b) define al prestador de servicios como: “cualquier persona física o jurídica que suministre un servicio de la sociedad de la información”. Y en el apartado c) al prestador de servicios establecido: “prestador que ejerce de manera efectiva una actividad económica a través de una instalación estable y por un período de tiempo indeterminado. …”

Establece también que los “Estados miembros no podrán restringir la libertad de prestación de servicios de la sociedad de la información de otro Estado miembro, salvo por razón de orden público, salud pública, seguridad púbica y protección de los consumidores (incluidos los inversores)

La Directiva declara la limitación de la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación, por el peligro que supondría el considerar que todos y cada uno de los titulares de los nodos de Internet que hubieran posibilitado que unos contenidos lleguen hasta el usuario final, fueran cooperadores en la conducta de comercio ilícito del que originó ese contenido. Ello determinaría un riesgo para la pervivencia del sistema de prestación de servicios por vía electrónica.

Así pues, los intermediarios que realicen actividades de mera transmisión, almacenamiento o alojamiento de datos no van a ser responsables, en principio, de los contenidos que manejen por cuenta de otros, salvo que alteren, falsifiquen o negocien ilícitamente con ellos, o bien no impidan su transmisión almacenamiento o alojamiento pese a conocer la ilicitud de dichos datos. Por tanto, de acuerdo con la LSSICE, quedan exonerados de responder de los contenidos que almacenan, puesto que legalmente no se les puede exigir que conozcan los contenidos, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos. No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión. Se precisa, así mismo, que las actuaciones de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyan el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que éste sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el “tiempo razonablemente necesario” para ello, concepto jurídico indeterminado, ya que no establece el tiempo considerado “razonablemente necesario”.

No obstante, están obligados a:

1. Colaborar con los órganos públicos para la ejecución de las resoluciones que no puedan cumplirse sin su ayuda.

A este respecto, el artículo 11 dice: “Cuando un órgano competente por razón de la materia hubiera ordenado ( …) que se interrumpa la prestación de un servicio de la sociedad de la información o la retirada de determinados contenidos provenientes de los prestadores establecidos en España, y para ello fuera necesaria la colaboración de los prestadores de servicios de intermediación, podrá ordenar a dichos prestadores que suspendan la transmisión, el alojamiento de datos, el acceso a las redes de telecomunicaciones o la prestación de cualquier otro servicio equivalente de intermediación que realizaran. En todos los casos en que la ley atribuya competencia a los órganos jurisdiccionales para intervenir en el ejercicio de actividades, sólo la autoridad judicial competente podrá adoptar las medidas previstas en este artículo”.

La obligación de colaboración se convertiría en plenamente operativa con la existencia previa de una orden de cesación emanada de la autoridad competente (en su caso judicial) de la actividad de un tercero. Sin embargo, en la práctica, dicha obligación determina que el prestador de servicios de intermediación debe actuar como colaborador de la Administración y censurar contenidos o acceso cuando sea apercibido a ello, fijándose severas multas en el supuesto de falta de colaboración.

La LSSICE dedica su título VII al régimen sancionador administrativo, aplicable al prestador de servicios de la sociedad de la información. Divide las infracciones en muy graves, graves y leves, y para cada tipo recoge sus correspondientes sanciones administrativas, que consisten en multas que van desde menos de 30.000 € para las infracciones leves, hasta los 600.000 € máximos para las infracciones muy graves. Esta potestad sancionadora se ejercerá de conformidad con lo establecido al respecto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

Se consideran infracciones muy graves:

- el incumplimiento de órdenes dictadas, relativas a la restricción a la libre prestación de servicios; o

- el incumplimiento a la obligación de suspender la transmisión o el alojamiento e datos, en virtud del deber general de colaboración del artículo 11.

Son infracciones graves:

- el incumplimiento significativo de la obligación de ofrecer información general por el prestador; o

- el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente, o más de tres en el plazo de un año sin cumplir los requisitos establecidos para el envío de comunicaciones electrónicas de la Ley; o

- el incumplimiento habitual de la obligación de confirmar la recepción de una aceptación.

Y son infracciones leves:

- la falta de comunicación al Registro público en que estén inscritos, del nombre o nombres de dominio o direcciones de Internet que empleen para la prestación de servicios;

- el no facilitar la información respecto a los trámites de contratación.

Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses.

2. Retener los datos de tráfico relativos a las comunicaciones electrónicas, de acuerdo con lo que establezca el Reglamento de desarrollo de la Ley.

Para este supuesto, la Ley impone indirectamente al proveedor la obligación de retirar la información que haya almacenado o de hacer imposible el acceso a ella cuando tenga “conocimiento efectivo” de que un tribunal u órgano administrativo competente así lo ha ordenado. Haría falta, por tanto, que existiera resolución de cese de actividad previa para que surja la responsabilidad del proveedor intermediarlo.

Este “conocimiento efectivo” no viene definido por la Ley, y la situación es especialmente problemática en los buscadores que almacenan en su caché una copia de todas las páginas de Internet indexadas, copia que es llevada a cabo por programas robots y sin verificación de contenidos. Si la página de Internet de origen se modifica, o se retira por mandato judicial, el caché puede encontrarse en situación de ilegalidad sin que exista por parte del intermediario, ninguna intencionalidad. Este problema se habría evitado si se hubiera incluido en la Ley la necesidad de notificación formal de este tipo de resoluciones a los prestadores de servicios de memoria temporal.

Por otra parte, la LSSIC dedica la Sección segunda del Capítulo II al régimen de responsabilidad y prevé para los prestadores de servicios la sujeción a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico (Art. 1089 CC: “Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”.)

En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.

Los autores, inductores, cooperadores en la ejecución a los que se refiere el artículo 28 de la LSSICE responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.

2. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.

3. Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.

4. Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

“Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior” (Art. 16 Alojamiento de datos (hosting vs. housing).

El artículo 16 impone idéntica obligación de retirada o impedimento de acceso a los contenidos a los prestadores que desarrollan la función de alojar o albergar de forma estable datos ajenos, con la única particularidad de que, en este caso, la obligación de retirar o de imposibilitar el acceso a los contenidos surge para el prestador por el solo hecho de adquirir conocimiento de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, configurándose la eventual noticia relativa a la existencia de resolución de cese emanada de órgano competente como una más, entre otras posibles, de las vías por las que puede llegar a adquirirse el conocimiento de la ilicitud.

La definición incluye cualquier página Web, u otro servicio que permita que usuarios distintos del administrador incorporen contenidos.

Existe un mayor rigor en la regulación de la responsabilidad de este tipo de prestador dado que el grado de actividad y de conocimiento del prestador respecto de los datos alojados se supone mayor en este último caso.

El Art. 17 propone la misma solución para el prestador que facilita enlaces a contenidos o a instrumentos de búsqueda. En principio, estos prestadores no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que no tengan conocimiento efectivo de la ilicitud de la actividad o de la información a la que remiten y, que si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace.

Tampoco será necesario que exista resolución de órgano competente previa que declare la ilicitud para que nazca la obligación indirecta de este prestador de cesación aunque, si existe ésta, surge una presunción iuris tantum de que ya existe conocimiento efectivo del prestador.