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HISTORIA DEL DERECHO E HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA EN FRANCIA, ITALIA Y ALEMANIA

María Encarnación Gómez Rojo


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HISTORIA DEL DERECHO E HISTORIOGRAFÍA JURÍDICA CONTEMPORÁNEA EN FRANCIA, ITALIA Y ALEMANIA

 

Nos situamos ante una materia conocida como Historia del Derecho (Legal History, Rechtsgeschichte, Storia del diritto, Historia prawa, Histoire du droit, Història del dret, História do direito, etc.), que por su consideración de disciplina científica -obvio todas las consideraciones sobre la Historia y el Derecho como ciencias independientes para no desviar innecesariamente al lector del objeto central de este libro- pudo tener su nacimiento (según autorizados pareceres) en Alemania a comienzos del siglo XIX a través de la conocida polémica entre Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) y Antón Friedrich Justus Thibaut (1772-1840) sobre la codificación del Derecho.

Sin embargo, antes de introducirme en la consideración, siquiera somera de dicho debate, veo conveniente hacer un elenco de las consideraciones que sobre la Historia del derecho se han llevado a cabo, a manera de guión de lo que se ha considerado, en particular en España, sobre qué es esa pequeña ciencia: 1º) Historia del Derecho como parte de la Historia (opinión mayoritaria en tiempos, defendida esencialmente por Francisco Tomás y Valiente, Mariano Peset Reig, Benjamín González Alonso y José María Pérez Collados). 2º) Historia del Derecho como ciencia jurídica (postulada por Alfonso García-Gallo y defendida en los últimos años por Manuel J. Peláez y Bruno Aguilera). 3º) Historia del Derecho como disciplina bifronte, histórica y jurídica (los principales postuladores de la misma han sido Josep Maria Font i Rius y Jesús Lalinde Abadía). 4º) Historia del Derecho y de las instituciones como ciencia cuatrifronte: ciencia histórica, ciencia jurídica, ciencia social y ciencia política (adalid de la misma es Patricia Zambrana Moral). 5º) Historia del Derecho como determinacion superestructural e historia de los instrumentos legitimadores del control social de las clases dominantes (concepción marxista). 6º) Historia del Derecho como ciencia encargada de la determinación cuántica de las diversas sociedades humanas y el Derecho histórico entendido como leyes de probabilidad. 7º) Historia del Derecho como cultura jurídica (según Carlos Petit y Jesús Vallejo Fernández de la Reguera en España, y con tanta o mayor precisión Antonio Padoa Schioppa, para quien la Historia del Derecho en Europa es la «historia de una común república de la cultura jurídica», sin olvidarnos de que mucho antes, entre otros, así lo había postulado Artur Steinwenter ). 8º) Historia del Derecho como literatura jurídica. 9º) Historia del derecho entendida como Historia Jurídico-Política. 10º) Historia del Derecho como historia de las fuentes de producción y de reproducción del Derecho. 11º) Intímamente relacionada con la anterior, Historia del Derecho como historia de los monumentos del Derecho o de los libros jurídicos entendidos como fuentes y textos (Álvaro d’Ors y Rafael Gibert y Sánchez de la Vega). 12º) Historia del Derecho como fuente de conocimiento auxiliar del Historiador de la Política y de la Economía. 13º) Historia del Derecho como papelera de leyes derogadas (también Rafael Gibert y Sánchez de la Vega). 14º) Historia del Derecho como introducción histórica al Derecho Civil. 15º) Historia del Derecho como arte imaginativo del Derecho. 16º) Historia del Derecho como instrumento de interpretación conceptual y lingüística del Derecho positivo. 17º) Historia del Derecho como estudio fluctuante, poliédrico y multiforme de las instituciones sociales. 18º) Historia del Derecho como punto de partida para la construcción de un nuevo Derecho privado europeo común. 19º) Historia del Derecho como historia de las experiencias jurídicas (Paolo Grossi). 20º) Historia del Derecho español como peculiar evolución autónoma del Derecho romano en la Península (Alfonso Otero). 21º) Historia del Derecho como «historia del pensamiento jurídico y de los efectos de éste sobre la realidad de la sociedad moderna» (Franz Wieacker) . 22º) Historia del Derecho como historia de los sistemas jurídicos (José Manuel Pérez-Prendes). 23º) Historia del Derecho como Antropología de la libertad (Bartolomé Clavero). 24º) Historia del Derecho español como historia del proceso de formación de la nación española titular de la soberanía del Estado español (Aquilino Iglesia Ferreirós). 25º) Historia del Derecho como síntesis de normas y de organización (Santi Romano, Francisco Calasso y Tomàs de Montagut) y 26º) Historia del Derecho como historia de unidades de ordenamientos y de asentamientos (Carl Schmitt y Alfonso Otero Varela). El propio Schmitt había consagrado la frase de que «toda Historia es Historia del Derecho» , con ocasión de su colaboración al homenaje a Otero por sus veintincinco años como catedrático de Universidad.

Los trabajos de Thibaut y Savigny fueron publicados a raíz del triunfo de la codificación francesa lo que provocó que surgiera la tendencia a estudiar y comentar el Code civil por la escuela de la Exégesis . Dicho debate fue llevado a cabo en Alemania por la llamada Escuela Histórica del Derecho cuyo germen puede encontrarse en las Universidades de Marburgo y Gotinga, extendido luego a Berlín y Greifswald . Vallet de Goytisolo ha profundizado en España en la materia, quizás como ningún otro lo había hecho hasta ahora .

Era Thibaut quien propugnaba la configuración de una legislación civil general única para todos los territorios alemanes a través de la cual lograría conseguir -según él- la unificación alemana, aspiración en la que coincidía con Friedrich Carl von Savigny . El texto publicado de Thibaut fue objeto de una respuesta crítica casi inmediata por parte de su opositor Savigny quien concebía el Derecho como una exigencia natural, una manifestación del Volkgeist, constituido por categorías evolutivas y cambiantes, transformadas por el pueblo . Esta concepción tan singular llevó a Savigny a concretar los siguientes postulados de la Escuela Histórica: oposición al Derecho natural, defensa de la costumbre frente a la ley y su oposición a la codificación, proponiendo Savigny como vía más adecuada para lograr la plena operatividad del Derecho vigente el método histórico estricto. A partir de este planteamiento y con dichas premisas, nació en Alemania la Historia del Derecho como ciencia en la llamada Escuela Histórica de la Ciencia del Derecho, produciéndose dentro de la misma una división entre los seguidores de Savigny a la hora de determinar el objeto de la metodología histórica, pues mientras unos consideraron que la esencia de la cultura alemana se encontraba en el Derecho romano con planteamientos pandectísticos , otros optaron por orientar sus investigaciones hacia el campo del Derecho consuetudinario germánico, originándose así las llamadas escuelas romanista y germanista , en tantos puntos de vista contrapuestas.

Esta polémica influyó en Eduardo de Hinojosa y Naveros (1852-1919), quedando ubicada la Historia del Derecho en España dentro del campo de las ciencias históricas en el planteamiento marcado por el propio Hinojosa desde el Centro de Estudios Históricos hasta que a mediados del siglo XX, Alfonso García-Gallo y de Diego (1911-1992) propició un giro metodológico importante defendiendo la inclusión de la Historia del Derecho dentro de la Ciencia jurídica, aspecto sobre el que incidiré más adelante. Este planteamiento, no obstante, no era original, solamente expresivo de una realidad nueva en España. Sin embargo, con anterioridad a García-Gallo ya habían aparecido defensores de una concepción jurídica de la Historia del Derecho, como es el caso del catedrático de Historia general del Derecho español de la Universidad de Barcelona, Joan Josep Permanyer (1848-1919), quien editó un manual de la asignatura, aparentemente modesto en su título, pero que ha sido elogiado por dos miembros de la Escuela catalana de Historia del Derecho, Josep Maria Font i Rius y Manuel J. Peláez.

Me ocupo a continuación de la calificación de la Historia del Derecho, según lo que indiqué en líneas precedentes -posicionamientos doctrinales de los que me ocuparé en las páginas siguientes, a pesar del hastío que la cuestión parece causar en una parte de la doctrina - dependiendo de la idea que cada autor tenga del concepto Historia, y de Derecho , dimensión de la realidad cuya historicidad está fuera de toda duda .

La consideración de la Historia del Derecho como una rama especializada de la Historia General es un planteamiento clásico y predominante entre los que consideran la Historia del Derecho desde una perspectiva preferentemente histórica. Esta concepción ha sido la mayoritaria en España desde los orígenes de la disciplina hasta mediados del siglo XX. Fue iniciada por historiadores que comenzaron a estudiar temas jurídicos, como Theodor Mommsen (1817-1903) , Carl von Schwerin o Enrico Besta , así como por historiadores dedicados indistintamente a estudios de Historia general o de historia jurídica, entre los que destaca especialmente toda la Escuela de Hinojosa . Entre otros autores, defendían esta postura conocidas personalidades como Rafael de Altamira y Crevea (1866-1951) , autor de una muy extensa producción escrita , Manuel Torres López (1900-1987) , Galo Sánchez Sánchez (1892-1969) , Luis García de Valdeavellano y Arcimís (1904-1985) , Alfonso García-Gallo y de Diego en sus inicios , así como historiadores del Derecho en Latinoamérica y tales son los casos de Alamiro de Ávila Martel (1918-1990) o Ricardo Levene (1885-1959) , entre otros. No obstante, a partir de 1929 se produce un auténtico cambio en la investigación histórica con la incidencia de la llamada Escuela francesa de los Annales, creada en Estrasburgo por Marc Bloch y Lucien Febvre , con la consiguiente renovación de los métodos en todas las ramas de la investigación histórica, cuya directa repercusión en la historia jurídica de nuestro país daría lugar a la idea de integración de la Historia del Derecho en lo que se llamó “historia total” representada por Francisco Tomás y Valiente (1932-1996) o en la Historia social en la que se integra Bartolomé Clavero y antes que él Mariano Peset Reig, y en parte Salustiano de Dios y de Dios.

Una posición dificílmente ubicable es la de Rafael Urena y Semenjaud que resaltó su planteamieno metodológico en sus Observaciones acerca del desenvolvimiento de los estudios de Historia del Derecho español y donde apunta la importancia llamada a tener por su Museo-laboratorio jurídico en la Universidad Central .

Otra cuestión distinta es la docencia de los contenidos histórico- institucionales en las enseñanzas de Bachillerato o la orientación que en determinados momentos en España se ha dado a la enseñanza de la Historia en los planes de estudio de enseñanza primaria y secundaria. Así, se ha resaltado la mediatización enorme que se produjo en nuestro país durante el primer franquismo , como consecuencia del plan de Bachillerato de 1938 promovido por Pedro Sáinz Rodríguez. También en Alemania durante el predominio del Partido Nacional Socialista Alemán. No digamos en Italia con la exaltación patriótica que llevaba a la sublimación de la figura del Duce, con la peligrosísima frase de «il Duce sempre a ragione». Cuestiones distintas son las de la Historia de la enseñanza de la Historia en otros países como Francia e Inglaterra y el recurso de la Historia a otras ciencias que hacen formulaciones sobre las realidades contempladas con ángulo visual diferente .

Como es sabido el rango científico de la Historia del Derecho tiene su punto de partida en la Escuela Histórica del Derecho , «cuando el Derecho del pasado se concibió en su conjunto como fenómeno histórico, y cuando para conocerlo se aplicó el método histórico-crítico» . La consecuencia de este predominante enfoque histórico fue la aplicación de la metodología y la cronología de la Historia general a la Historia del Derecho . Al mismo tiempo, investigadores de la Historia general se interesaron por cuestiones histórico-jurídicas, contribuyendo aún más a su consideración como especialidad de la Historia general ; de esta manera, los historiadores se interesaron más por la cultura e instituciones de los pueblos y los juristas consideraron al Derecho como un fenómeno cultural y por tanto, mudable. La labor de historiadores y juristas encontró entonces muchos puntos en común y ambos trabajaban indistintamente en aspectos de Historia general o de Historia del Derecho .

Este planteamiento metodológico, el histórico-crítico fue por tanto el seguido por Hinojosa y la mayor parte de sus discípulos . Algunos historiadores del Derecho han reivindicado más recientemente el carácter de la Historia del Derecho como una rama de la ciencia histórica, caso del desaparecido Francisco Tomás y Valiente , Mariano Peset, David Torres Sanz o José María Pérez Collados . Para el primero, «el estudio de realidades pretéritas elaborado con los métodos de investigación críticos y rigurosos que son propios de la historiografía actual, es Historia; y si esas realidades pretéritas son jurídicas, lo que se construye es una especialidad de la Historia, la Historia del Derecho» , es decir, ni siquiera concede a la Historia del Derecho la categoría de rama científica de la Historia sino que la considera sólo una especialidad de ésta . Tomás y Valiente considera que nuestra disciplina no es una historia de lo individual, sino de unas pautas jurídicas con un ritmo de evolución especialmente lento. La singularidad de esta especialidad radica precisamente en la especificidad de su particular objeto, que no es otra cosa que el Derecho, al que considera reflejo de las relaciones de poder y entre los distintos poderes de una determinada sociedad .

Una primera consecuencia ya mencionada de la consideración de la Historia del Derecho como una especialidad de la Historia general es la asunción de la periodificación histórica general; de esta manera la Historia del Derecho fue concebida como una sucesión de sistemas a lo largo del tiempo. Si inicialmente se intentó hacer coincidir la vigencia de cada sistema con alguno de los periodos de la Historia general, pronto se vio lo inadecuado de esta sistematización por las propias peculiaridades de lo jurídico, siendo sometida dicha periodificación a revisión . Además, la consideración preferentemente histórica de nuestra disciplina ha servido para destacar la historicidad del Derecho y acentuar la dimensión intrínsecamente relativa a lo jurídico y para salvar el excesivo conceptualismo que suele imperar en la descripción de las instituciones jurídicas, desarrollando también una valiosa preocupación por las circunstancias sociales, religiosas, culturales, geográficas, económicas, artísticas, demográficas, demoantropológicas, etc., que rodean cada norma o institución jurídica, con la consiguiente interrelación con la cultura, el pensamiento, las orientaciones políticas y los intereses materiales de cada época y ha ayudado igualmente a una mejor comprensión del Derecho histórico y del conjunto heterogéneo y multidisciplinar de sus instituciones . En general, ha llevado consigo especiales exigencias metodológicas, ajustadas a la especificidad del objeto propio de la Historia del Derecho. Así, por una parte, el método histórico ha permitido la utilización de nuevas fuentes de conocimiento y ha incrementado los materiales necesarios para la reconstrucción del derecho histórico y, por otra parte, «de modo semejante a como para hacer Historia de la Economía es imprescindible emplear métodos propios de la actual ciencia económica, también la Historia del Derecho debe emplear junto a las técnicas generales propias de cualquier estudio historiográfico otras peculiares derivadas de la naturaleza de su objeto. Por ello el historiador del Derecho debe ser, además de historiador, jurista» , tratándose de evitar uno de los peligros claros de la perspectiva estrictamente histórica, el que se pueda privar de sustantividad propia al fenómeno jurídico del pasado, con los riesgos de desvirtuación de una tarea que debe ser a la vez histórica y jurídica , y, por otro lado, llamada a desarrollar por juristas, es decir, personas que científicamente hayan estudiado la carrera de Derecho, y tengan una buena formación en Derecho civil, Derecho procesal, Derecho penal y Derecho mercantil. Se evitará de esta forma que historiadores, con una formación exclusiva en Facultades de Filosofía y Letras, Geografía e Historia o Humanidades, osen dedicarse a la Historia del Derecho. Está claro que para investigar sobre las Cortes, los Consejos, los municipios o la administración territorial no hace falta tener estudios jurídicos, pero quien escribe y publica sobre Historia del derecho civil, criminal, procesal civil y penal, concursal, laboral, notarial, agrario y marítimo, etc., sí que tiene que tener la carrera de Derecho y ser licenciado, graduado o doctor en Leyes o Jurisprudencia.

Para Francisco Tomás y Valiente «la Historia no estudia el pasado sino partes de la realidad que entonces hubo» y el Derecho es -en su concepción- una parte o sección del pasado : «como toda faceta o elemento de la convivencia humana en sociedad, es histórico, posee su peculiar historicidad y cabe por lo mismo la Historia de ese Derecho» . En su opinión, el jurista práctico utiliza y aplica los conocimientos que le proporciona la Historia del Derecho, lo cual no supone que esta disciplina se convierta automáticamente por este motivo en ciencia jurídica y además -según su óptica particular, que nada de original tiene en este punto- la adscripción de la disciplina a las ciencias históricas no impide que la Historia del Derecho pueda utilizar simultáneamente métodos históricos y jurídicos . Por otro lado, la inclusión de la Historia del Derecho entre las ciencias históricas no es obstáculo para admitir, según Tomás y Valiente, que la Historia del Derecho sea una disciplina histórica especializada, no un islote, pero sí un sector que goza de autonomía dentro de la historia total, considerada como unitaria e integral . De aquí, ¿qué es lo que se deriva? Claramente, no es concebible, por tanto, un estudio del Derecho desligado del entorno social en que éste nace y se desenvuelve , instando a la comunidad científica a que le demuestren «como puede no ser historia el estudio de una realidad social pretérita elaborado con métodos de investigación propios de la historiografía actual» . Sin embargo, Tomás y Valiente no presta atención a parte de la doctrina extranjera. ¿Quién puede olvidar a Erwin Jacobi o a Franz Beyerle?

En una línea parecida a la de Tomás y Valiente se sitúa David Torres Sanz, discípulo de Gonzalo Martínez Díez y catedrático de Historia del derecho y de las instituciones de la Universidad de Valladolid en la que ha sido Decano de la Facultad de Derecho, quien parte del binomio Historia-Derecho para intentar deducir cuál es el elemento rector y cuál el regido, considerando –como ya he puesto de manifiesto– la Historia del Derecho como una ciencia histórica especializada apoyándose en la propia denominación de la disciplina y rechazando el carácter jurídico de la disciplina, al igual que cualquier clase de bifrontismo científico , pues, en su opinión, la consideración histórica del Derecho es la única vía para comprender su esencia como fenómeno cultural, superando su temporalidad, que lógicamente resulta contingente .

A partir de los años cincuenta del pasado siglo XX, la investigación histórica se dirigió en España, con especial intensidad, hacia la Historia económica y social y, en general, hacia todos los elementos que pudieran ofrecer una visión integradora, total, de la Historia. Los defensores de este planteamiento consideraron que tan solo había una Historia en su unidad y el objetivo sería, por tanto, lograr hacer una historia total superando todo tipo de sectorización histórica y la llamada historia jurídica sería tan sólo un subsector del amplio marco de las civilizaciones y de las culturas.

Por otro lado, las relaciones entre la Historia y la Economía suponen un lugar común en la doctrina , entendiéndose la Historia económica también como una parte de la Historia general , al tiempo que se la define como «la historia de las estructuras, procesos, instituciones, teorías, hechos y acontecimientos económicos» , estando supeditada al propio concepto de economía y a su relación con otras disciplinas, de forma que su contenido variará según se considere como parte integrante de la ciencia histórica o de la ciencia económica , tal y como ocurre predominantemente en Alemania, Francia y Gran Bretaña, mientras que la opción intermedia vendría a ser «la historia de la economía que parte de posiciones marxistas, especialmente la marxista-leninista de los países socialistas» . Lógicamente esta posición y planteamiento se ha deteriorado mucho a partir de 1990. Por su parte, la historia social también participaría de esta idea, pues puede ser entendida como ciencia sectorial, «disciplina histórica parcial con un ámbito propio de investigación» , o bien como ciencia integral con una perspectiva propia . Por otro lado, la historia social y económica «se basa en la idea de que los fenómenos económicos y raciales se constituyen y configuran recíprocamente, lo cual hace imposible, o, al menos, no deseable, tratarlos por separado» , pudiendo ser concebida como «ciencia sectorial», como «interpretación socio económica de la historia en general» o como «ciencia histórica marxista-leninista» .

Se ha querido ver también la relación entre Historia del Derecho y de las Instituciones y la Sociología , fundada por Auguste Comte , trayendo a colación trabajos de Joaquín Costa que ha utilizado el método sociológico para el estudio de la historia del derecho primitivo en pueblos diferentes y que parte de hipótesis de trabajo como la de que por sus orígenes es lógico pensar en un desarrollo acompasado -no descompensado- de las instituciones de carácter jurídico-político de diversos pueblos, alguno de Juan Beneyto Pérez (1907-1994) o de José Manuel Pérez-Prendes .

La perspectiva de la totalización de los hechos históricos, puede apreciarse en la obra de José Manuel Pérez-Prendes, donde se detecta una evolución metodológica desde su defensa de la integración de la Historia del Derecho como ciencia histórica, siguiendo el criterio de su maestro Manuel Torres López y considerando la evolución del Derecho como fenómeno cultural, como una sucesión de los distintos sistemas jurídicos, acentuando el carácter dogmático , hasta afirmar años más tarde que «la Historia del Derecho sólo puede entenderse con fecundidad dentro de la “Historia total”» , orientación patrocinada por los miembros de la escuela francesa de los Annales , de la que ya hemos hablado en páginas anteriores, como Marc Bloch, Lucien Febvre, Fernand Braudel y Pierre Vilar y que «nace de una convergencia entre la Historia del Derecho presentada por Gierke, la Historia económica iniciada por Marx, la Historia de las culturas al modo de Max y Alfredo Weber, y los estudios sociales de Max Weber, Gurtvich, Mac Iver y Mannheim» . El autor parte de una situación de crisis en la Historia del Derecho debido a la concepción por entonces predominante en la investigación y en la enseñanza histórico-jurídica . De esta forma y partiendo de dichos considerandos, para Pérez-Prendes, el Derecho sería el medio de realización de lo justo en la conciencia humana, estudiando el autor lo justo en tres niveles distintos: lo justo trascendente, lo justo histórico y lo justo normativo. Lo justo trascendente sería la idea pura de justicia en un sentido platónico, lo que lógicamente no puede ser ni objeto ni materia de la Historia del Derecho; lo justo histórico no sería otra cosa que el concepto de lo justo que iría modificándose a través de las generaciones y lo justo normativo o legal según la legislación vigente. Lo justo normativo y lo justo histórico se integrarían en lo que Pérez-Prendes denomina «estructura jurídica» . Para este autor, la Historia del Derecho sería entonces la «ciencia que estudia el sentido de los procesos de mutación de las estructuras jurídicas» , lo que supone una aplicación de una categoría de la Historia total a la Historia del Derecho. Esta Historia total tendría, a juicio de Pérez-Prendes, tres niveles históricos básicos, a saber, el de la historia episódica de tiempo corto, el de la historia coyuntural que supondría una duración media y el de la historia estructural que respondería a una concepción de larga duración y que traería como consecuencia la captación de la totalidad histórica . Esta orientación de Pérez-Prendes que ha sido denominada como de Historia estructural , ha sufrido críticas , a las que no ha sido ajeno el autor .

Por su parte, desde Salamanca y publicando su trabajo a orillas del Guadalquivir, Salustiano de Dios considera el estudio de la historia de las instituciones dentro de la totalidad social y, en su opinión, la única Historia posible es la Historia de las sociedades humanas en su conjunto, afirmando que no cabe más que una historia global o total en la que se integren todas las disciplinas históricas . Dentro de esa Historia total quedaría comprendida la Historia del Derecho que es la historia de las relaciones jurídicas o de las instituciones jurídicas; nuestra disciplina estudiaría la incidencia inmediata de las normas en la sociedad e incluso por ello se podría aventurar que serviría de instrumento a las demás especializaciones aportando el estudio de la normativa jurídica . La función de la Historia del Derecho, desde esta perspectiva totalizante, sería «mostrar cuál es la función del Derecho en las diversas sociedades históricas», ya que al Derecho le corresponde «la función constitutiva, modificativa o extintiva de la sociedad» . De lo dicho, podemos deducir que el planteamiento de Salustiano de Dios quedaría resumido así: «de los historiadores del Derecho procede el interés por el estudio jurídico; de la Historia procede el afán de integrar el estudio de la Historia del Derecho dentro de una Historia del todo social» .

También José Manuel Pérez-Prendes construye su teoría histórico-jurídica entendiendo al sistema jurídico no sólo compuesto de elementos jurídicos, normas o instituciones jurídicas, sino constatando también las posibilidades que ofrece la infraestructura económica y los valores de la sociedad. Concibe a las instituciones jurídicas como hechos sociales básicos regulados jurídicamente y que representan en sí los valores de cada comunidad humana, asumiendo como un todo, la relación recíproca del Derecho y las dimensiones y aspectos sociales, económicos e ideológicos, de ahí que su teoría esté presidida por las ansias de totalidad y al mismo tiempo de unidad .

Desde su particular posición, José María García Marín, entiende el Derecho como una emanación de la sociedad y constituye la resultante de una serie de factores de los que no se puede prescindir al estudiarlo en cualquier sociedad histórica, si bien «el Derecho no siempre define fielmente la compleja realidad sobre la que se asienta, sino que a veces entre una y otra se produce un desajuste» , por lo que «al historiador del Derecho corresponde detectar esa antinomia existente entre la letra de la ley y la práctica. Ello es factible considerando al derecho como un factor más de la civilización» .

Para Lothar Schultz «en la concepción occidental, la Historia del Derecho pertenece a dos disciplinas diferentes: a la historiografía y a la jurisprudencia, pero conserva su independencia y sus métodos específicos» , si bien «solo desde la perspectiva de una metodología sintética de la Historia del Derecho que permita una visión de conjunto se puede comprender plenamente la totalidad de un sistema jurídico vigente», de ahí la importancia del estudio de las fuentes directas e indirectas , mientras que en la concepción soviética, la Historia del Derecho «de orientación ideológica y dogmática» aparecería regida por tres principios: las doctrinas del marxismo-leninismo -los hechos históricos deben ser interpretados a la luz del materialismo histórico y de la lucha de clases-, el partidismo -en el sentido de que el Partido guía los trabajos de los científicos dotándolos de “objetividad”- y el patriotismo soviético; en ese punto, y con fines educacionales sobre la ciudadanía, con las investigaciones históricas se trataría de resaltar el pasado glorioso de Rusia y de la Unión Soviética y por supuesto las “bondades” del comunismo . No obstante, a partir de 1960 por el desarrollo de la sociología empírica que puso de manifiesto «la importancia de lo singular y concreto en la vida social», estos tres principios se relajaron en beneficio de una actividad científica menos encorsetada .

El materialismo histórico o teoría marxista de la Historia ha sido otra de las metodologías empleadas al estudio de la historia económica o social, dentro y fuera de nuestro fronteras, lo que es fácilmente constatable también dentro del campo de la Sociología jurídica, del Derecho Penal o de la Filosofía del Derecho. Sin embargo, dentro de la Historia del Derecho en España pocos han sido los trabajos que han aplicado felizmente esta metodología por las dificultades intrínsecas que ello comporta. Aquellos historiadores del Derecho que lo han utilizado han pretendido comprender la totalidad social a través del concepto de modo de producción como instrumento fundamental. Lo que me interesa ahora es la función que la doctrina marxista ha desempeñado en el conocimiento histórico del Derecho dentro de la totalidad social, no un estudio exhaustivo de la fundamentación teórica de la misma, sobre lo que mucho se ha escrito , por lo que ahora basta decir que el Derecho en la teoría marxista aparece, igual que el Estado, como un aparato represivo que tiene en su poder la clase dominante para seguir controlando a las clases dominadas, por lo que la exigencia de la aparición del Derecho viene dada por la escisión de la sociedad en clases sociales, división provocada por la división social del trabajo y la apropiación, tanto de los medios de producción como de los excedentes por la minoritaria clase dominante.

Si partimos de estos conceptos básicos del materialismo histórico y los aplicamos a la Historia del Derecho cabe explicitar que, partiendo de la premisa de que la teoría marxista más que un intento de interpretación teórica del mundo supone un afán de transformarlo sobre la base de las condiciones existentes en el momento histórico en el que surge, hay que concluir que la aplicación de esta concreta metodología -fuera de las sociedades sobre las que se ha construido- es inoperante . En este sentido Nicos Poulantzas indicaba que, desde una óptica marxista de la Historia del Derecho, «se trata de construir conceptos de Derecho siguiendo los diversos modos de producción en el interior de los cuales está previamente localizado» , de forma que solo construyendo para cada sociedad específica un concepto de Derecho en virtud de los modos de producción dominantes, cree Poulantzas que se puede conseguir la autonomía de la historia jurídica.

El catedrático de la Universidad hispalense Bartolomé Clavero ha sido considerado por algunos el principal representante de la corriente de la revitalización de la naturaleza jurídica de la Historia del Derecho desde la perspectiva marxista , sobre todo en su obra dedicada al mayorazgo . Sin embargo, ha sido grande la evolución de este autor, desde concepciones metodológicas sobre nuestra disciplina predominantemente historicistas . Inicialmente Clavero analizó las tendencias de origen francés -recogidas en la reforma de la Universidad francesa en 1954 (de cuyas líneas esenciales me ocuparé en otro lugar de este libro)- que acercaban e incluso identificaban la Historia de las Instituciones y la de los Hechos Sociales, lamentando que «dicho planteamiento pudiese derivar hacia una escasa valoración de la Historia del Derecho en cuanto especialidad académicamente definida», al tiempo que se replanteaba la relación existente entre la Historia de las Instituciones -Historia jurídica- y la Historia de los Hechos Sociales -Historia social- . Este autor consideraba en una primera etapa que la Historia social no sería la especialidad que habría de superar e integrar las demás especialidades históricas, pues en su opinión dichas especialidades tienen por misión -parafraseando a Fritz Hartung y Roland Mousnier-, «la reconstrucción unitaria de la sociedad histórica a partir de las relaciones que básicamente la constituyen» . Para este autor los historiadores del Derecho no se mostraban verdaderamente capaces de desentrañar las relaciones entre el medio histórico y el sistema jurídico de las instituciones . A la Historia del Derecho, dentro de las disciplinas históricas, correspondería realmente el estudio de la función material desempeñada por las relaciones jurídicas en los distintos modos de configuración de la sociedad en la historia. De esta manera, para Clavero «la Historia social no cabe sin la Historia del Derecho» . Clavero considera que la Historia del Derecho queda encuadrada dentro del concepto de ciencia jurídica integral, más que dentro de alguna especie de historia total, todo ello sin perder su identidad sustantiva, como ciencia que estudia los distintos órdenes habidos dentro de la sociedad , destacando el papel de la Historia social en la integración de las relaciones sociales básicas de la sociedad, para reconstruir unitariamente la sociedad histórica , la forma de realizarse la integración según la función que al Derecho deba corresponder en la formación de la sociedad estudiada, supone que no habrá de considerar la incidencia social de la norma, sino que investigar la función que las relaciones jurídicas cumplen en el conjunto de las que articulan a las clases y grupos sociales de cada periodo histórico. Por tanto, a la Historia del Derecho corresponde determinar la función material desempeñada por las relaciones jurídicas en los diversos modos de constitución de la sociedad a lo largo de la Historia . Sin embargo, Clavero más adelante muda su concepción de la Historia del Derecho hacia el campo de las ciencias jurídicas y, apoyándose en posturas manifestadas por algunos historiadores y filósofos del Derecho italianos, el autor intenta alcanzar una concepción íntegra de la Historia del Derecho autónoma frente a las demás especialidades históricas . Para Clavero, la Historia del Derecho, además de ciencia que investiga todos los sistemas normativos u órdenes sociales que se han sucedido a lo largo de la Historia, es «ciencia a la que igualmente podría accederse desde otras especialidades jurídicas no confinadas en la dogmática» .

En cuanto a la consideración de la Historia del Derecho como ciencia jurídica, como señala José A. Escudero López, es ya «discernible una coherente dogmática en el pensamiento de Savigny» , de forma que los antecedentes de la metodología dogmática se encuentran en la Escuela Histórica del Derecho y anteriormente en los glosadores, en su utilización del Derecho Romano. La razón se encuentra en la propia metodología empirista, causalista y determinista, incluso irracionalista y relativista, que obligó a los miembros de esta Escuela a revisar el conjunto de mecanismos y procedimientos lógicos, dogmáticos y sistemáticos originados en el iusnaturalismo racionalista del siglo XVIII . La consecuencia al intentar inducir la esencia del Derecho de la realidad racional, llevó a caer en un positivismo jurídico al fijarse leyes de validez única e incuestionable, al estilo del modo científico característico de las ciencias físico-naturales . De esta manera los métodos dogmáticos imperaron durante el siglo XIX sobre todo a partir de la supuesta defensa de Heinrich Brunner (1840-1915) sobre el dogmatismo en la Historia del Derecho , considerando los historiadores del Derecho durante mucho tiempo que el carácter científico de la Historia del Derecho dependía de la prevalencia del criterio dogmático al estudiar lo jurídico .

De todo lo analizado parece deducirse que, a finales del siglo XIX y sobre todo en el siglo XX, es cuando comienza a prevalecer una concepción dogmática del Derecho que va a influir en nuestra disciplina, pues sirviendo la Historia del Derecho como antecedente comprensivo del sistema jurídico vigente, se trataría de estudiar el origen y desarrollo del Derecho a través de la inserción de los conceptos y normas del pasado en el sistema de Derecho actual. La concepción dogmática del Derecho supone por tanto centrarse únicamente en el elemento técnico-jurídico o normativo del Derecho abandonando otros aspectos, siendo su manifestación más característica la defendida por el positivismo jurídico que identifica plenamente el Derecho con el positivo y vigente y se muestra partidario del método deductivo-analítico , no reconociendo validez jurídica a lo que no sea dictado por el legislador, de forma que únicamente otorga a la Historia del Derecho como ciencia jurídica el papel de ofrecer una explicación final de los conceptos jurídicos actuales . La posición merece atención, ya que su defensor Luís Cabral de Oliveira de Moncada (1888-1974), es de los pocos juristas portugueses reconocidos por la doctrina alemana y que, en reconocimiento de sus méritos, le fue otorgado un doctorado honoris causa nada menos que por la Universidad de Heidelberg , en tiempos considerada la mejor Universidad de Alemania lo que supone, en la práctica, de toda la Europa continental.

En España el catedrático de doctorado de la Universidad Central Gumersindo de Azcárate había ya señalado con precisión la dimensión jurídica de la Historia del Derecho con ocasión de unas páginas de la versión española de la obra de Pierre de Tourtoulon .

Se ha señalado a Manuel Torres López como representante del dogmatismo jurídico , entendiendo que son dogmáticos aquellos métodos que nacen del positivismo jurídico, posición para la cual no hay más Derecho que el propio de cada ordenamiento jurídico, de forma que la misión de la ciencia jurídica sería investigar los materiales concretos suministrados por aquél y elaborarlos formando una unidad sistemática mediante procedimientos lógicos . En este sentido, la dogmática jurídica tiene por objeto la integración del material positivo con que opera en conceptos jurídicos, a los efectos de fijar después los principios generales pero también de los “dogmas” que constituyen las líneas dominantes del conjunto, considerando a los dogmas conceptos que se obtienen mediante un proceso de generalización y abstracción de la experiencia jurídica , principios jurídicos rígidos e intangibles. La consecuencia es una desvalorización del contenido del Derecho en favor de la forma con lo que el positivismo conduce al formalismo.

Una valoración crítica de la aplicación del enfoque dogmático al conocimiento del Derecho histórico nos pone de relieve algunos serios inconvenientes que presenta este enfoque . Por un lado, no cabe concebir el derecho pretérito como un conjunto de sistemas coherentes y herméticos, de clara separación y nítida diferenciación entre sí, puesto que el Derecho, por el contrario, tiene una estructura mudable y su evolución es permanente, aunque no sincrónica en todas sus partes y sin estar sometidas a reglas fijas que se puedan preestablecer. El ritmo evolutivo del Derecho impide la equiparación de los fenómenos jurídicos con los naturales y estos son más facilmente sistematizables que aquellos. Por otro lado, el historiador del Derecho debe extremar su cautela para evitar cualquier utilización y consiguiente extrapolación de los conceptos elaborados por la dogmática en un momento determinado a épocas distintas , lo que García-Gallo comenta al hilo de unas reflexiones sobre la traducción del libro de Hans Planitz, por otro lado magnífico iushistoriador . Además el historiador del Derecho puede incurrir en el error de considerar el fenómeno jurídico con una excesiva preocupación por el mero elemento técnico, descuidando la consideración del marco cultural en el que se desenvolvió y que determinó cuantitativamente el Derecho de un momento histórico pasado , por lo que el peligro del formalismo es patente en toda la tarea de tratar de determinar y de reconstruir las instituciones pretéritas .

Frente a los distintos planteamientos dogmáticos surgió una orientación antidogmática, cuyos antecedentes remotos se encuentran en los cultivadores de la Historia constitucional alemana y en los más destacados autores de la germanística, representados por Theodor Mommsen o Heinrich Mitteis (1889-1952); igualmente destacan en esta orientación los institucionalistas franceses como Adhémar Esmein (1848-1913) o Paul Viollet (1840-1914), quienes se opondrán decididamente a la aplicación de los planteamientos dogmáticos a la Historia del Derecho.

Estas consideraciones ocasionaron una importante reacción antidogmática abanderada por García-Gallo , motivada por la utilización que la dogmática hacía de los sistemas y conceptos jurídicos, que suponen -en su opinión- una deformación tanto de la Historia como del Derecho . La utilización de sistemas que realiza la dogmática responde, según García-Gallo, a un procedimiento puramente convencional creado apriorísticamente por la dogmática, merced a la abstracción generalizadora que dota a ciertos conceptos de un valor absoluto y que, por ser actuales, no son válidos para otras épocas pasadas, criticando, por tanto, el conceptualismo jurídico que se desentiende de las circunstancias de cada época para ocuparse sólo de los conceptos y normas en sí mismos como si tuvieran vida independiente y propia y defendiendo, por otro lado, que la única forma de estudiar la Historia del Derecho es conciliando «las exigencias de una exposición histórica -el Derecho cambia- y de un tratamiento dogmático del Derecho -éste constituye un sistema», ocasionando que «la evolución jurídica se presente como una sucesión de sistemas de Derecho» . Para García-Gallo, la Historia del Derecho debía apartarse de esta concepción dogmática del ordenamiento jurídico , rechazando el concepto de sistema como incompatible con el hecho de la evolución histórica , mostrándose partidario de tomar como base de una exposición de conjunto no los conceptos o las instituciones jurídicas, sino las realidades, situaciones e intereses que aquellas regulan.

Como ya se ha señalado, en 1952 García-Gallo opinaba que la Historia del Derecho estaba en crisis por la escasez y falta de vocación de los investigadores que la tenían como objeto de estudio y por el hecho de que fuera cultivada como especialidad historiográfica . Ante esta situación expone una nueva concepción metodológica distinta del enfoque tradicional -aunque plenamente encuadrable, en su opinión, dentro de la Escuela de Hinojosa - de considerar la Historia del Derecho como una rama de la Historia general y se muestra decidido partidario de encuadrar la disciplina dentro de las ciencias jurídicas , pues el enfoque histórico debe constituir solo uno de los modos de estudiar el Derecho , cuestión que, en su opinión, no se trata sólo de un problema de método -entiende que el del historiador del Derecho no puede ser otro que el jurídico ayudado por el método histórico-crítico -, sino de comprensión de la disciplina, de su finalidad y de sus objetivos , siendo inviable para el historiador el estudio de la integridad del ordenamiento jurídico pues solo se preocupa por destacar los elementos diferentes o característicos del Derecho en un tiempo dado, ya que el historiador concibe la Historia «como la ciencia de lo individual, de lo que no se repite» , de forma que «la independencia de la Historia del Derecho respecto de la general, ha de basarse fundamentalmente en la diferencia que existe entre la historicidad del Derecho y la de los otros actos y fenómenos de la cultura» , lo que comprueba García-Gallo con la “persistencia” de las instituciones y de los conceptos, principios y normas que van más allá de las convencionales divisiones de la Historia del Derecho y que afecta ««no sólo a la originalidad de un ordenamiento jurídico, o a la delimitación en el tiempo de los periodos en que se divide el desarrollo del Derecho, sino principalmente a la esencia del propio Derecho» . Encuadrada la Historia del Derecho entre las ciencias jurídicas, a los juristas les está permitido llegar a encontrar en ella la explicación del Derecho vigente y «su desviación hacia campos afines -historia, política, economía, sociología- queda conjurada» . Esta concepción que parece despreocuparse de las influencias que operan en el ordenamiento jurídico de todo lo metajurídico, fue mantenida por Alfonso García-Gallo con matizaciones , que han sido explicadas posteriormente por otros estudiosos .

Junto a García-Gallo, Bruno Aguilera Barchet, catedrático de la Universidad Rey Juan Carlos y discípulo de Gustavo Villapalos, también parece inclinarse por el enfoque jurídico .

La concepción jurídica de la Historia del Derecho parece imponerse en otros países como Alemania , conceptuándose la Deutsche Rechtsgeschichte como «una disciplina científica, la cual, a principios del siglo XIX, se originó con claros deslindes respecto de la Historia del Derecho romano y ha ordenado su actividad a exponer la Historia del Derecho de origen germánico en Alemania» con cuatro líneas de investigación principales: la romanística, la germanística, la canonística y la Verfassungsgechichte o Historia de las instituciones políticas .

A partir de finales de los setenta del pasado siglo XX, José Antonio Escudero López, ha asumido el relevo en el abanderamiento de la posición antidogmática de la Historia del Derecho, incidiendo sobre los principales riesgos del dogmatismo aludiendo a Karl S. Bader , Heinrich Mitteis y Franz Wieacker , entre otros .

Frente al formalismo y conceptualismo de la dogmática, tratando de superar los inconvenientes del positivismo jurídico surge un nuevo planteamiento metodológico, «“la comprensión institucional del derecho”, que fundamenta la vigencia y aplicabilidad de las normas jurídicas positivas en el hecho de su integración en las “instituciones”» . Dicha perspectiva institucional dentro de una caracterización jurídica de la Historia del Derecho, considerará los factores sociales que han influido en el nacimiento y posterior evolución de los fenómenos jurídicos. Esta corriente institucionalista nace en Alemania con el revisionismo metodológico inspirado, inicialmente, en la crítica de Rudolf von Ihering a los planteamientos dogmáticos ; sin embargo, es en Francia donde la orientación institucional va a tener su mayor desarrollo, sobresaliendo Maurice Hauriou (1856-1929) quien realiza la formulación del postulado básico de esta corriente metodológica .

En España introdujo la perspectiva institucional en los estudios de la Historia del Derecho Alfonso García-Gallo , considerando esta orientación un mecanismo para vincular el Derecho al medio social, siendo muy bien acogida . Junto a esta postura de García-Gallo, que considera la Historia del Derecho como ciencia jurídica antidogmática y de orientación institucional, auxiliada por el método histórico, Luis García de Valdeavellano y Arcimís considera la Historia de las Instituciones como una ciencia histórica, desgajada de la Historia del Derecho y auxiliada por un tratamiento jurídico-dogmático .

García-Gallo propone una concepción realista del Derecho, pues los conceptos y los preceptos jurídicos son un instrumento que el hombre utiliza para regular situaciones e intereses de la sociedad. El Derecho es así un instrumento, un medio que varía de unas épocas a otras, según las necesidades de cada momento y al historiador del Derecho le interesa conocer esas soluciones y regulaciones que el Derecho ofrece en cada época . Para García-Gallo, el jurista debe centrarse en el estudio de las instituciones de la vida social y de las regulaciones jurídicas de que han sido objeto, entendiendo por éstas a las situaciones, relaciones u ordenaciones básicas y fundamentales de la vida de la sociedad . Así el historiador del Derecho ya no se centraría en el estudio de los sistemas jurídicos, sino en el estudio de las instituciones y, por otro lado, el estudio del Derecho no quedaba abstraído de la realidad, al considerar las situaciones de hecho y las valoraciones que definirán la regulación jurídica de las instituciones, sin excluir que sea su regulación jurídica realmente el objeto propio de su estudio .

La labor del historiador del Derecho es esencialmente jurídica y el objeto específico de nuestra disciplina es el Derecho pretérito y las distintas, y a veces contrapuestas, manifestacionesque ha tenido en el transcurso de los siglos . Ello implica que no cabe confundir el Derecho con la vida social, “la ordenación con lo ordenado” si seguimos el ya citado concepto de Derecho de Alfonso García-Gallo como «ordenación de la vida social» con fuerza vinculante . La labor del historiador del Derecho debe limitarse por tanto al estudio de esa ordenación, sin menoscabo del cada vez mayor interés de la Historia del Derecho por el entorno social ordenado por ese Derecho pasado . Para el propio García-Gallo, el problema es que «a los historiadores hoy no les interesa el Derecho, o sólo en determinados aspectos. La Historia del Derecho... debe ser estudiada por los juristas, con espíritu y método jurídicos, aunque con técnica de historiadores» .

Y dentro del Derecho pretérito el objeto esencial de la investigación iushistórica son las instituciones, entendidas como «las situaciones, relaciones u ordenaciones básicas y fundamentales en la vida de la sociedad» . Según escribía García-Gallo, ello es debido a que en el ámbito institucional confluyen conjuntamente tres aspectos diferentes y básicos de la realidad social: las situaciones de hecho o soporte material de la institución, cuya aparición puede ser independiente o no de la voluntad humana; el factor valorativo o consideración con que el hombre toma aquella realidad fáctica descrita, según criterios religiosos, morales, demoantropológicos, éticos, etnográficos, políticos o económicos; y el elemento jurídico o la regulación que hace el hombre de aquellas situaciones, conforme a sus intereses y a su propia valoración . De estos tres elementos que confluyen en la institución jurídica, el elemento jurídico es tan sólo una parte y no debe confundirse esta regulación con toda la institución. Y es precisamente este factor jurídico el objeto específico que interesa a la Historia del Derecho, aunque para su estudio se tenga en consideración el conjunto informe de toda la institución en su conformación poliédrica .

Delimitado el objeto de la disciplina, el problema metodológico esencial que se plantea al historiador del Derecho es caracterizar el elemento jurídico dentro del marco general de las instituciones. Una primera precisión es que el iushistoriador debe describir y explicar el Derecho pretérito conforme a la ideología y los medios técnico-jurídicos de su tiempo y no como pueda ser concebido con parámetros propios del jurista positivo o del pensamiento de nuestros días . De otro lado, García-Gallo destaca una nota que, en su opinión, debe ser considerada como la peculiaridad más característica y configuradora de lo jurídico: la funcionalidad. El Derecho constituye un conjunto de soluciones a problemas concretos, lo que le lleva a considerar la Historia del Derecho entendida como Historia de las instituciones, como una Historia de problemas. De esta manera «centrando la atención en los problemas y en las instituciones, que constituyen las situaciones o relaciones básicas de la vida social, para estudiar cuál es la ordenación jurídica que ellas reciben, desaparece toda abstracción y el Derecho cobra realismo y dimensión social» .

El Derecho histórico aparece así estudiado dentro de un contexto social definido y el historiador del Derecho tiene ante sí una gama de soluciones y regulaciones concretas que se dieron en el pasado a los diferentes problemas jurídicos. No cabe, por tanto, la reducción de la Historia del Derecho a una Historia de normas abstractas que van sucediendo en el tiempo. Y, por otro lado, aparte de evitar problemas de dogmática, el iushistoriador elimina también problemas de periodificación . La constatación del ritmo específico de evolución de lo jurídico le lleva a obviar la consideración del Derecho como una sucesión de sistemas .

Las consecuencias inmediatas de esta orientación estríctamente jurídica de la Historia del Derecho español serían las siguientes: la profundización en las fuentes hispanas del Derecho, con el consiguiente abandono del germanismo como raíz primera de nuestro Derecho; la ampliación del campo cronológico de investigación, promoviéndose cada vez más numerosos estudios centrados en épocas distintas a la Edad Media, es decir, proyectándose con claridad en toda la Edad Moderna, en el siglo XIX y en buena parte del XX; y la potenciación de la perspectiva jurídica frente a proyecciones sobre aspectos económicos o sociales . García-Gallo frente a la crítica de que esta orientación institucionalista daba la espalda a la realidad social , sale al paso, no negando la necesidad de la Historia social o total, pero sí considerando que si el jurista como tal quería conocer el Derecho, debía mostrar preferencia por el estudio de su historia desde el campo jurídico .

La valoración de esta orientación por parte de los historiadores del Derecho europeos y americanos ha sido positiva. De esta forma, en Italia Francesco Calasso (1904-1965) estudió la organización interna de la sociedad desde un punto de vista jurídico y en este sentido la sociedad regula los problemas mediante un ordenamiento en el que se distinguen dos elementos que no se funden, pues uno presupone al otro, es decir, organización y norma, de forma que se entiende por Derecho «no solo la norma sino también la organización que la establece» . Igualmente en Alemania, Franz Wieacker sigue la misma línea y considera la Historia del Derecho como una Historia de problemas y circunstancias, en función de los que se estudiarán las instituciones que deben relacionarse con una ordenación jurídica total por razón de su contenido y no por su dogmatismo , mientras que en lo atinente a Francia, García Marín explicita que las fuertes críticas recibidas por los historiadores del Derecho a mediados del siglo XX propiciaron que se llevara a cabo la importante reforma en los planes de estudio galos de 1954 informados de un claro antidogmatismo pretendiendo incardinar la orientación institucional , de forma que bajo la rúbrica "Historia de las Instituciones y de los Hechos Sociales" se pretende dar un giro a los estudios iushistóricos basado en la interpretación del Derecho como emanación de la sociedad en la que aparecen reflejados fenómenos económicos y sociales y el comportamiento en común de los individuos . En principio este cambio operado en Francia suponía sobre el papel una ampliación del objeto de la disciplina , que en la práctica no se ha visto reflejado del todo según la valoración de la doctrina española . Profundizaré líneas más adelante en este tema para dejar claro que el panorama francés en los años noventa del siglo XX y en los dos primeros lustros del siglo XXI no coincide del todo con lo que escribió García Marín en 1977.

Dentro del problema relacional entre Derecho y sociedad se ubicó otra perspectiva de orientación institucional, la defendida por Luis García de Valdeavellano y Arcimís , que continuó algunas de las tesis y características de la llamada Escuela de Hinojosa: el germanismo peculiar sobre las esencias de nuestro Derecho altomedieval, su atención a los temas de historia económica y social, el encuadramiento de los temas abordados en el amplio contexto de la historia europea y su respectiva problemática en los países de Occidente, el interés por las instituciones feudales, régimen señorial y cuestiones conexas y la intensa y amplia utilización de los documentos de aplicación del Derecho .

Luis García de Valdeavellano, siguiendo los pasos de Claudio Sánchez Albornoz (1893-1984), centró su estudio en las instituciones políticas y administrativas durante la Edad Media, considerando la Historia de las Instituciones como una rama de la Historia del Derecho , como ya se ha dicho anteriormente, motivado por ocupar la entonces única cátedra existente en nuestro país de Historia de las instituciones político-administrativas de España en la Facultad de Ciencias Políticas y Económicas de la Universidad de Madrid. Este autor entiende a la Historia de las Instituciones políticas y administrativas como «la historia del suceder del sistema de normas que regulan la estructura y funcionamiento de la constitución política, ordenada en diversas instituciones fundamentales» .

Sin embargo, para este autor, la Historia de las instituciones, por su carácter científico, se desgajó de la Historia del Derecho, formando una ciencia independiente, caracterizada por el estudio de las instituciones en relación con el medio social y económico más que desde una perspectiva meramente jurídica . García de Valdeavellano defendió la utilización del método histórico y del método jurídico, ya que reconocía que la Historia de las instituciones entraba en los ámbitos de la Historia y del Derecho, al ser Historia del ordenamiento jurídico-público , pues aunque consideraba a la Historia de las instituciones como ciencia histórica reconocía que requería el auxilio de un tratamiento jurídico-dogmático de su objeto .

Una orientación peculiar es aquella que considera la Historia del Derecho como una historia de ciertas manifestaciones objetivas de la realidad jurídica como la legislación o los libros jurídicos .

El origen de este planteamiento está en la dogmática positivista, aunque sin duda adquiere unos rasgos menos rígidos que la propia dogmática. Esta concepción más bien descriptiva de la Historia del Derecho predominó en el siglo XIX y fruto de la misma fue la sistemática investigación y edición de fuentes legales de nuestra Historia jurídica . Esta tradición unida a la reducción conceptual de procedencia dogmático-positivista por la que sólo se considera Derecho aquello que establecen las fuentes de creación del mismo, ha llevado a concebir la Historia del Derecho como historia de los libros jurídicos.

Entre las personalidades que han seguido este planteamiento, destacan Alvaro d'Ors Pérez-Peix (1915-2004) y Rafael Gibert y Sánchez de la Vega. Para el primero, autor prolífico, «el estudio del Derecho es un estudio de libros, y no de cosas, fenómenos o números; no necesita aparatos o laboratorios. Pertenece a las Humanidades y no a las Ciencias Sociales» , por lo que siguiendo con su razonamiento «la Historia del Derecho es una Historia de textos» . Según d'Ors, la verdadera Historia del Derecho es aquélla que estudia la regulación que los hombres han dado a sus relaciones, y no los hechos históricos en sí mismos. Al historiador del Derecho no deben interesarle propiamente los hechos, sino las reflexiones que se han venido realizando sobre ellos .

La regulación jurídica de tales relaciones se contiene en los códigos o libros jurídicos, que es propiamente el objeto de estudio del jurista en general y del historiador del Derecho en particular. Lo que interesa al iushistoriador son más bien los libros jurídicos antiguos, mientras el jurista estudiará con preferencia el Derecho vigente en los códigos actuales . El autor da una interpretación amplia al concepto «libros jurídicos», ya que incluye ahí también desde los productos de la literatura jurídica hasta las colecciones legislativas estructuradas o códigos . Más estricto y radical si cabe se muestra d'Ors años más tarde al afirmar que «la Historia, y también la del Derecho, consiste en textos y sólo en textos» .

En la Historia del Derecho español, el principal representante de esta postura ha sido Rafael Gibert y Sánchez de la Vega, quien concibe nuestra disciplina como «historia de los libros jurídicos, donde si no queda anulada, pasa a un segundo plano la distinción entre derecho, ciencia, jurídica, práctica, legislación, jurisprudencia y términos afines» .

Ha señalado Rafael Gibert que «la Historia del Derecho investiga esencialmente una tradición literaria» , «comprendida no tanto como una historia de los autores y de los accidentes de su carrera o de su obra, sino como una historia del espíritu» . R. Gibert defiende una Historia del Derecho que no conste esencialmente de listas de nombres, fechas, títulos, anécdotas y presunciones, que no quede en una simple descripción externa del Derecho, sino que suponga una auténtica reflexión sobre el Derecho en una época determinada. En este sentido resulta interesante el planteamiento de analizar la realidad jurídica considerando el carácter simbólico del Derecho contenido en los textos jurídicos, por lo que la aportación de esta corriente metodológica no debe ser infravalorada, pues ha introducido una preocupación por los estudios exegéticos de contenido filológico, una mayor depuración en las ediciones de los textos y, consiguientemente, estudios críticos en torno a los mismos, contribuyendo a desarrollar la técnica investigadora de una parcela importante de lo que debe ser también objeto de la Historia del Derecho.

Sin embargo, para Gibert son evidentes las limitaciones de la reducción del objeto de la disciplina al estudio de libros y documentos jurídicos, aunque Gibert entienda el concepto de libro en sentido amplio: «la historia de libros es la suma de historia de las fuentes y las instituciones» . La exclusión del estudio de reglas jurídicas de origen consuetudinario restringe el campo de actuación del historiador del Derecho a la hora de comprender la realidad jurídica. Por otro lado, la Historia de las fuentes es sólo una parte del variado repertorio de fenómenos que debe conocer, investigar y valorar el historiador del Derecho y concebir el objeto de la Historia del Derecho como el estudio de libros y documentos jurídicos impide destacar la evolución jurídica en su multiforme variedad, dando, por el contrario, la sensación de una evolución a saltos y siempre a expensas que de los libros jurídicos o los documentos jurídicos hagan su aparición en un momento determinado. Es aquello que apuntaba Galo Sánchez Sánchez al decir que la historia de las fuentes es sólo una parte del variado y heterogéneo conjunto que comprende la Historia del Derecho . En caso contrario, se produciría una peligrosa asimilación del Derecho a la norma legal, con la exclusión de otras importantes fuentes del Derecho como la costumbre.

Se mostraba perplejo Gibert ante la «verdadera y radical antinomia» que según él existía entre los términos Historia y Derecho, no siendo susceptibles de valorar una sobre otra , y afirmando que «el ideal, más difícil y pocas veces alcanzado, y al que se deben los pocos avances definitivos, es ser profundamente y hasta la raíz historiador; profundamente y hasta la raíz jurista» . Sin embargo, tan ideal conjunción de perfección por desgracia en muy pocas ocasiones ha podido ser alcanzada y -en mi opinión- ni siquiera es cuestión principal ni ideal de humana sabiduría.

Hasta aquí hemos observado algunos de los más significativos posicionamientos metodológicos que han precisado un acercamiento unilateral a la Historia del Derecho, bien a la ciencia histórica, bien a la ciencia jurídica, aunque permitiendo y valorando la necesidad de considerar a la opuesta por cuanto el saber es jurídico pero su comprensión parte del pasado; es decir, la mayoría de los historiadores del Derecho consideran que la disciplina, con independencia de su consideración científica, requiere para el investigador una doble formación, más jurídica que histórica para unos, más histórica que jurídica para otros o histórica y jurídica por igual. En esta última posibilidad me detengo ahora, partiendo del postulado inicial de que la Historia del Derecho es una ciencia en la que se conjuga una doble vertiente: la histórica y la jurídica. Desde mediados del siglo XX esta concepción de la Historia del Derecho se hizo eco en algunos países como Alemania, destacando Mitteis , quien considera que la Historia del Derecho ha de ser catalogada como una ciencia dual, pues -en su opinión- tiene una doble posición o actitud; de un lado, pertenece a la ciencia de la Historia y, como tal, al núcleo central de la cultura y de las ciencias del espíritu ; pero, al mismo tiempo, la Historia del Derecho participa de la naturaleza de la ciencia jurídica y, por consiguiente, es una disciplina predominantemente dirigida al jurista práctico .

Uno de los principales representantes de esta posición metodológica es el profesor Josep Maria Font i Rius que concibe a la Historia del Derecho como «una disciplina claramente definida por su objeto o contenido: el estudio del Derecho del pasado, del Derecho histórico o, mejor, de la evolución de los sistemas jurídicos» , considerando el carácter oscilante de la Historia del Derecho entre la disciplina histórica y la jurídica, según se haga prevalente el punto de vista del historiador o en su caso el del jurista. Para Font i Rius, cabe hacer hincapié, al realizar un estudio histórico-jurídico, en las relaciones y los conceptos jurídicos, o más bien en los aspectos históricos; consecuentemente, el carácter que adquiera en cada momento un estudio histórico-jurídico dependerá del enfoque que le dé el historiador del Derecho, ya que la disciplina en sí tiene una cierta nota de “ambigüedad” o tal vez “dualismo” que es consideración menos fuerte, pero esto no es obstáculo para que, dado que el objeto de la investigación es el Derecho, la Historia jurídica tenga una plena caracterización y unos perfiles determinados con respecto a las restantes ciencias históricas . Para Font i Rius sin embargo, la propia intitulación de nuestra disciplina «parece ya prevenir sobre su carácter bifronte, su doble vertiente histórica y jurídica. Nuestra disciplina se adscribe ciertamente al cuadro de las ciencias históricas y al propio tiempo, al de las jurídicas. Brevemente, es historia y es derecho. Se trata de dos dimensiones de una misma realidad que han merecido y merecen distinta consideración según autores y corrientes de estudio» . Para el mismo autor, la Historia del Derecho es «Historia por razón de su enfoque, por el tratamiento a que se somete el Derecho, en tanto lo estudia desde una perspectiva histórica» , de ahí que Font i Rius no dude en considerar a la Historia del Derecho como ciencia «tributaria de la ciencia histórica, en general en orden a sus métodos de investigación y estudio, al proyectarse sobre el pasado para descubrir sus vestigios y reconstruir con ellos la configuración de los respectivos sistemas que se han sucedido» , hasta el punto de considerar a la Historia del Derecho el Dr. Font como una rama de la Historia general o más exactamente de la Historia de la Cultura. De esta manera, la Historia del Derecho es Historia por el enfoque o planteamiento con el que se enfrenta al Derecho, bajo una perspectiva histórica; y es Derecho por su objeto y contenido jurídicos , alineando la disciplina bajo esta perspectiva en el marco de las ciencias jurídicas . Para el plurireconocido y premiado jurista catalán, en el equilibrio armónico entre ambas dimensiones de nuestra disciplina está el óptimo recomendable. Para ello, el historiador del Derecho -según Font Rius-debe estudiar éste dentro de su contexto político, geográfico, económico y social, del cual no puede prescindir; y al mismo tiempo, ha de plantearse el estudio del Derecho con mentalidad jurídica, utilizando correctamente y con propiedad técnica los distintos conceptos y categorías jurídicas y empleando una terminología adecuada. La conclusión es así la utilización del método histórico crítico junto con el método dogmático . Parecida posición como ciencia jurídica y ciencia histórica mantiene Brigitte Basdevant-Gaudemet .

Particular atención merece la posición metodológica del triste y recientemente desaparecido Jesús Lalinde Abadía , quien ha seguido en su línea de producción científica dos planteamientos sucesivos: en una primera etapa, Lalinde se acogió preferentemente al criterio institucional , para más adelante defender el carácter bifronte de la Historia del Derecho a raíz de la publicación en 1970 de su Iniciación histórica al Derecho Español .

Señala este autor de qué manera el fenómeno histórico-jurídico puede ser considerado Historia o Derecho, según el enfoque que, en cada momento, se logre proporcionar al mismo .

Lalinde defiende la naturaleza bifronte de la Historia del Derecho. Es ciencia preferentemente histórica en su orientación y método, y ciencia jurídica por su objeto y contenido. Por tanto, es una disciplina que participa a la vez de la condición de ciencia histórica y ciencia jurídica .

Jesús Lalinde propugna la realización de lo que él llama una "Historia paralógica del Derecho", declarándose partidario de la postura conceptualista y, en su opinión, el iushistoriador no debe limitarse a una mera descripción sino que debe elaborar los hechos histórico-jurídicos, siendo el camino para ello un proceso abstractivo de construcción conceptual . A juicio de Lalinde la primera etapa que debe cumplir la historiografía jurídica es la de reducir la disciplina a conceptos, planteando, por otra parte la posibilidad de una concepción paralógica del Derecho que significaría que la actuación humana si bien es previsible teoréticamente, en la práctica es muy difícil de prever por las múltiples circunstancias que pueden intervenir en su concreción. Entiende este autor que en la Historia humana existe una tensión entre lo lógico y lo paralógico, muy especialmente en el campo del Derecho, tensión, diferencia y contraste que puede llegar a veces hasta la ruptura en el caso de negarse la lógica o de acentuarse las fuerzas paralógicas. En esta misma dirección, ha matizado Jesús Lalinde las posiciones de los institucionalistas, al considerar que las instituciones no son cuerpos simples, sino complejos, que no ofrecen por ello ninguna estabilidad, siendo por tanto quimérico el estudio de las instituciones aisladas como cuerpos simples, no pudiendo renunciarse a la investigación de los sistemas que representan la máxima aspiración del "logos" jurídico .

Lalinde identifica lo paralógico con lo lógico no convencional o distinto de lo que normalmente cabría esperar, lo que implica una difícil previsibilidad por las infinitas y diversas posibilidades que ofrece. Sin embargo, el conocimiento de tales paralogismos y de su evolución es importante para el iushistoriador, porque tales paralogismos, instrumentalizados a través de las ideologías, determinarán la evolución de los sistemas , definiendo así la Historia del Derecho como «Historia del pensamiento jurídico y de sus realizaciones» , orientación similar a la de Franz Wieacker, quien entiende la Historia del Derecho privado en la Edad moderna como una «historia del pensamiento jurídico y de los efectos de éste sobre la realidad de la sociedad moderna» . El Derecho es producto de una actividad mental, no tanto de un solo hombre como de todo un conjunto de familias, grupos, asociaciones que conforman la comunidad, tanto el que procede por la imposición como el derivado de una necesidad económica o social. Por ello entiende que la primera tarea es ubicar en sus respectivos parámetros espacio-temporales las corrientes doctrinales que han alcanzado la categoría de ideologías, y éstas deben intentar valorarse a través de la distancia que ha separado la idea de la realidad, desprendiéndose los historiadores de sus prejuicios ideológicos para detectar nuestro pasado jurídico . De ahí que Lalinde conciba la Historia del Derecho como «una Historia del pensamiento jurídico, el cual a través de un sistema de normas se concreta en las diversas instituciones jurídicas» , y aunque entiende que el estudio de las ideologías no agota el estudio histórico, sirve de puente para comprender y explicar la incidencia del pensamiento jurídico sobre la realidad , lo que le ha llevado a buscar las distintas ideologías operativas en la Historia del Derecho .

Frente a Lalinde Abadía que considera a la Historia del Derecho como un saber , José Antonio Escudero López cataloga a la disciplina como ciencia intrínsecamente dual . Partiendo de la concepción de la disciplina como «la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él» , considera que la Historia del Derecho es verdadera Historia ; sin embargo, no sería verdadero Derecho . Si bien, como ciencia, para Escudero, la Historia del Derecho no dejaría de ser una, que reune las dos concreciones, la histórica y jurídica a la vez. Es ciencia histórica, pues la historicidad es una propiedad esencial de lo jurídico y el cultivador de la Historia del Derecho necesita de las ciencias auxiliares de la Historia (Lingüística comparada, Paleografía, Diplomática, Geografía física, Filología latina, Epigrafía, Numismática, Cronología, Geografía humana, Arqueología, Ecdótica, etc.) ; y es ciencia jurídica, por la persistencia o estabilidad propia del Derecho . Por otro lado, la radical subordinación de la Historia del Derecho al concepto de Derecho que se tenga en cada momento histórico y a los conceptos jurídicos actuales, es otro argumento poderoso en favor de la cientificidad jurídica del Derecho . Desde esta perspectiva de José Antonio Escudero, «la Historia del Derecho es Historia, y como ciencia es histórica y jurídica» , prefiriendo finalmente la denominación “carácter dual de la Historia del Derecho” frente al término “bifronte” de resonancias griegas y relacionado con míticas divinidades que utiliza Lalinde Abadía .

Frente a la concepción bifronte está la teoría cuatrifronte de la Historia del Derecho , defendida por Patricia Zambrana Moral, perteneciente a la misma Escuela de Josep Maria Font i Rius y Jesús Lalinde Abadía , en la que se considera a nuestra disciplina como una ciencia histórica, jurídica, social y política. Los resabios de esta teoría son italianos y franceses donde en Italia hay sendos sectores científico-disciplinares denominados Histora del derecho medieval y moderno e Historia de las instituciones políticas que aparecen como materia en las directrices propias de las diversas titulaciones trianuales, bianuales y magistrales de Derecho, Ciencias Políticas, Historia y Ciencias Sociales. En Francia la Historia del Derecho es un área de conocimiento que se denomina Historia del derecho, de las instituciones y de los hechos sociales y económicos y abarcaría lo que en España constituyen actualmente seis áreas de conocimiento (Historia del Derecho y de las Instituciones, Derecho Romano, Historia del pensamiento y de los movimientos sociales y políticos, Historia e Instituciones Económicas, Filosofía del Derecho y Derecho Eclesiástico del Estado).

Un último planteamiento que recogeré en estas páginas es el defendido por Aquilino Iglesia Ferreirós, quien concibe la Historia del Derecho como «Historia de la creación del Derecho». Recordando a Francesco Calasso, afirma que el Derecho del pasado puede ser estudiado desde diferentes puntos de vista y uno de ellos es el problema de la creación del Derecho, que «implica toda la Historia de ese Derecho, aunque contemplada desde el problema concreto de su creación» .

Por otro lado, la constatación de la necesidad del conocimiento histórico del Derecho positivo a través de la interpretación histórica permite también ahondar en el carácter jurídico de la disciplina . De hecho el artículo 3.1 de nuestro Código Civil impone la interpretación de las normas jurídicas según sus antecedentes históricos y legislativos , aunque su utilización práctica resulte escasa -si nos atenemos a la jurisprudencia del Tribunal Supremo- y se prefieran otros medios interpretativos (con excepción tal vez de los territorios forales donde pesa más la tradición histórica como criterio hermenéutico y cuyas compilaciones también lo recogen) . Lo que se pretende es que las normas vigentes se interpreten (junto al resto de criterios que incorpora el citado artículo -gramatical, sistemático, sociológico, teleológico-finalista- de acuerdo con la voluntad del legislador en el momento de su promulgación, teniendo en cuenta sus antecedentes . Se trata de un límite del positivismo, a la interpretación basada únicamente en el sentido literal que encuentra su origen en la Escuela Histórica del Derecho y en el método histórico evolutivo de la interpretación. Según esta propuesta metodológica de Savigny la interpretación debía ser una reconstrucción del pensamiento que se contenía en la norma , indagando no sólo la voluntad del legislador sino también la evolución jurídica y social de la norma y del instituto que regula . En relación a la interpretación histórica pueden distinguirse dos concepciones; por un lado, la posición estática, conservadora o continuista cuyos defensores estiman que este criterio hermenéutico es un instrumento conservador y continuista al servicio de la seguridad jurídica y del respeto a la voluntad del legislador y la posición dinámica o histórico-evolutiva, que sostiene que el derecho se va adaptando a las necesidades y exigencias de la sociedad y no exclusivamente a la voluntad del legislador histórico, es decir, cabría diferenciar «entre la voluntas legis o voluntad de la ley con independencia de lo que quiso el legislador y la voluntas legislatoris que consiste en ver la ley como un acto de voluntad de un legislador concreto, motivado por una serie de situaciones que llevaron al nacimiento de la ley, si bien parece claro que para lograr una adecuada interpretación es necesario la combinación de ambas, pues en otro caso si nos basamos en exclusiva en el tenor de la ley renunciando a su contexto quedaría fácilmente sin contenido» . Por otro lado, cabe preguntarse si en caso de duda en la interpretación histórica se puede acudir o no a los trabajos preparatorios de elaboración de una determinada ley y de su discusión parlamentaria. La respuesta lógicamente puede ser doble. Por un lado, una parte de la doctrina, los integrantes de la que algunos califican como postura clásica, se inclinan por una contestación afirmativa a la inclusión de los trabajos preparatorios dentro del argumento histórico , mientras que otro sector científico, para quien la respuesta a la pregunta se formula en sentido contrario, sostiene que el argumento histórico debe distinguirse del personal y sicológico y, mientras desde éste se intenta reconstruir la voluntad de las personas (resulta a mi entender algo complicado determinar la presunta o real intencionalidad subyacente) que física e históricamente elaboraron dicho texto, aquél sirve para otorgarle el significado que sea acorde con la forma en que los distintos legisladores históricos han regulado la institución jurídica de que se trate.

La finalidad de esta interpretación histórica, que no es otra que resolver las dudas interpretativas de la legislación vigente por medio de otras normas ya derogadas del ordenamiento jurídico, se proyecta mediante la acción combinada de dos principios fundamentales «el del “legislador personificado” y el de la “continuidad del ordenamiento jurídico”» .

En ocasiones, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han efectuado alusiones al derecho histórico o a normas o autores históricos como criterio de autoridad o tal vez, como se ha insinuado, como nota de elegancia, erudición, cultismo o simple adorno. En materia de Derecho Canónico, el Tribunal de la Rota romana alude en su jurisprudencia con inusitada frecuencia a Tomás Sánchez (1550-1610) y a su obra Disputationum de sancto matrimonii sacramento e incluso al Decretum de Graciano.

En otras ocasiones, simplemente se alude a la legislación histórica como fundamento de la que posteriormente ha sido aplicada por los tribunales de justicia , siendo bastante frecuente el recurso a las normas de nuestro Derecho histórico en materia de títulos nobiliarios . En la Sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1988 se recuerda como la jurisprudencia de dicha Sala considera en vigor la ley 46, del Título II, de la tercera Partida al respecto de la acción de jactancia y en la de 8 de Noviembre de 1986 se establece que el antecedente legislativo del art. 1128 del Código Civil se encuentra en Partidas, V, 2, 13 en cuanto a que la determinación del periodo de tiempo para el cumplimiento de obligaciones cuyo plazo quede a voluntad del deudor es materia reservada al arbitrio de los Tribunales, al igual que se establecía en la Sentencia de la misma Sala de 12 de Junio de 1965. En otra ocasión, nuestro Alto Tribunal precisaba que aunque en el artículo 1447 del Código Civil, «para la determinación del precio en la compraventa cuando así lo convinieren los contratantes a modo de negocio per relationem, desemboca en una decisión de obligado acatamiento para comprador y vendedor; y a pesar de que el precepto no regula la posibilidad de impugnación como lo hiciera el derecho histórico (...) tanto la doctrina científica, que acude por analogía al artículo mil seiscientos noventa del propio Código, como la Jurisprudencial (...) dan paso a la posibilidad de tal censura, amén de las hipótesis de vicios en el consentimiento, cuando el arbitrador prescinde de las instrucciones señaladas por las partes para la fijación del precio...» .

En virtud de todo lo dicho con anterioridad, el criterio de interpretación histórico tendría como base fundamental descubrir la realidad histórica del derecho como fenómeno social que surge, se desarrolla y se modifica, indagando en sus antecedentes y en la realidad social que le dio vida y, en mi opinión, la Historia del Derecho como disciplina dual serviría de base para un conocimiento histórico de lo jurídico.

El análisis del objeto de la Historia del Derecho exige una triple perspectiva o enfoque -material, espacial y temporal- que supere la doble intitulación de la disciplina , tal y como trataré de exponer en las páginas que siguen.

En cuanto al enfoque material, siendo la nuestra una disciplina cuya finalidad es el estudio del Derecho del pasado, de su evolución y de su devenir histórico, que incluye el estudio de la historia de la legislación y del pensamiento jurídico, el análisis del derecho consuetudinario y de la labor jurisprudencial, parece claro que hay que dejar a un lado, tanto el estudio del ordenamiento jurídico vigente como las parcelas propias de la Filosofía del Derecho , es decir, hay que precisar las características del Derecho que interesan al historiador del Derecho o lo que es lo mismo, el estudio de lo que alguna vez fue Derecho distinguiéndolo así del Derecho ideal que nunca fue y de lo que los filósofos del Derecho determinan como el “deber ser”.

Por otro lado, para teorizar sobre el derecho del pasado hay que partir, aunque sea con carácter instrumental, de un concepto actual de Derecho, apareciendo a su vez el problema de si debemos tener en cuenta de modo exclusivo los rasgos jurídicos o también todos aquellos factores no estrictamente jurídicos que le influyen y condicionan .

Desde una perspectiva estrictamente objetiva del Derecho, que debe ser la preocupación predominante de la Historia del Derecho aunque no de un modo exclusivo, dos aspectos se muestran esenciales: la formulación del Derecho que se materializa en las fuentes de creación y su aplicación funcional en las instituciones jurídicas, debiéndose por tanto diferenciar lo jurídico de lo que no lo es, de otras ordenaciones de la vida social como la moral o los usos sociales. Solamente si partimos de una concepción puramente dogmática del Derecho, bastarían las fuentes y las instituciones como objeto material de nuestra disciplina, por lo que coincido en la apreciación de que no cabe una interpretación restrictiva del Derecho como norma agendi sino que el objeto de la Historia del Derecho ha de ser el estudio de los diferentes sistemas de creación (fuentes directas e indirectas), aplicación en las instituciones y exposición del Derecho, debiendo hacerse una valoración positiva del conjunto de factores condicionantes económicos, sociales y políticos , de esa estructura jurídica o de ese cambio o mutación , como ha demostrado José A. Escudero López en su ya citado Curso de Historia del Derecho. Fuentes e instituciones político-administrativas, donde realiza un exhaustivo recorrido desde los tiempos primitivos hasta el estado liberal del siglo XIX, analizando no solo las fuentes sino también el marco político, económico y social en el que se desenvuelven las instituciones de cada época, orientación que ya había comenzado años antes y que quedó plasmada en su muy reconocida y premiada tesis doctoral que mereció ser recensionada, entre otros, por el Profesor de Wurzburgo, Friedrich Merzbacher , quien también realiza una sinopsis muy elogiosa de la Iniciación histórica al Derecho Español , de Jesús Lalinde Abadía en el mismo volumen de la Zeitschrift , al emplear y combinar armoniosamente el método histórico-jurídico, camino científico que también se observa en los cuatro volúmenes de Los Secretarios de Estado y del Despacho, publicados un año antes de que saliera a la luz el libro de Lalinde, en los que Escudero recurriendo a fuentes directas de muy diversos archivos (Simancas, Histórico Nacional de Madrid, secciones de manuscritos de la Bibilioteca Nacional y de la Real Academia de la Historia, Archivo de la Casa, Corte y Estado de Viena, fondos documentales de la Universidad de Bonn, manuscritos de la Biblioteca Nacional y del Ministerio de Asuntos Extranjeros de París, Biblioteca Real de Bruselas y manuscritos del Museo Británico), pretende ofrecer un estudio sobre la naturaleza, problemática y desarrollo histórico de la función realizada por los Secretarios de Estado y del Despacho de la Administración central de la monarquía española durante los siglos XVI y XVII, procurando enlazar dicha institución con sus interconexiones dentro del aparato político y administrativo de una época.

No basta, por consiguiente, la pura consideración de las normas jurídicas para llegar a conocer el Derecho histórico sino que debemos acudir a otros importantes testimonios que nos ha dejado el transcurrir del tiempo como la literatura o el arte en sus diferentes manifestaciones . Sin embargo, «aunque la relación con el contorno es decisiva y debe ocupar nuestra atención, los historiadores del Derecho no podemos diluir nuestro estudio en meras consideraciones sociológico-históricas acerca del Derecho, y para evitar esto la orientación más eficaz consiste en centrar siempre el enfoque en ese núcleo normativo y técnico, para contemplar desde él la realidad social circundante y explicar sus relaciones con ella» .

Por otra parte, el rechazo del positivismo jurídico motivó la aparición de corrientes jurídicas que abrieron el campo al objeto de la Historia del Derecho como los defensores de la Escuela Histórica del Derecho que estimaban «que el derecho no dimana de autoridad alguna sino del Volksgeist o espíritu del pueblo, del cual la costumbre es manifestación. No existen más principios jurídicos ni éticos sino los que dimanan de esa conciencia colectiva» , o los integrantes de la llamada escuela del derecho libre desde sus dos ramas judicialista y sociológica . Dentro de la primera, el precursor fue Oscar von Bülow (1837-1907) , siendo el verdadero formulador del movimiento Hermann Kantorowicz. Ambos defendieron la existencia de un derecho libre al margen del estatal y que tendría sus manifestaciones más importantes en las sentencias de los jueces y en las opiniones de los juristas . Kantorowicz distinguió en principio derecho estatal del no estatal , considerando derecho libre al que pretende regir independientemente del poder estatal y que en su opinión era derecho vigente, siendo la misión de la ciencia del Derecho, el descubrimiento del derecho libre, auténtica fuente del Derecho, pues «el derecho excede de la ley, es más amplio que la ley y puede separarse de la ley en muchos casos» . Por tanto, en la consideración de Kantorowicz, la ciencia jurídica es antidogmática, el derecho libre se inspira en la historia pero de distinto modo a como lo hizo el derecho histórico y el movimiento del derecho libre se inspira en el universo de lo que se ha denominado ciencias psicológico-sociales y, en esencia, es antiteológico . El movimiento del derecho libre habría quizás de ubicarse dentro de la metodología de las leyes y de la determinación del derecho .

Cabe ahora señalar que el contenido de la Historia de las Instituciones ha quedado delimitado en virtud de lo dispuesto en diversa normativa de ámbito nacional. Así, en la Orden de 13 de Diciembre de 2000, por la que se convocaban pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo Facultativo de Archiveros, Bibliotecarios y Arqueólogos , se establecía en el anexo III relativo al temario para la sección de Archivos, un apartado relativo a fuentes y otro a Historia de las Instituciones. El primero atinente a fuentes documentales y bibliografía para el estudio de las Cancillerías de las Coronas de Aragón, Castilla y Navarra; de la Administración en el Antiguo Régimen; de la hacienda y sistemas fiscales en la Edad Media y en el Antiguo Régimen; de las administraciones públicas, hacienda pública y sistemas fiscales en los siglos XIX y XX; de la administración de Justicia y fe pública; de la Casa Real en la Edad Moderna; de las Cortes de los reinos hispánicos y de las Cortes españolas; del municipio; de los Ejércitos españoles desde la Edad Media hasta el final del Antiguo Régimen; de los Ejércitos en la España contemporánea; de la acción de España en América y en el exterior; de las instituciones eclesiásticas; del comercio, industria y navegación; del mundo agrario; de los archivos familiares y personales y de las organizaciones políticas y sindicales y de la Guerra civil española y sus consecuencias. Respecto al de Historia de las Instituciones comprendía diversos apartados, a saber: las estructuras de poder en los Reinos cristianos de la España medieval (conceptos de Estado, Monarquía, Corona y Reino); las instituciones feudovasalláticas en España; la Corte medieval; la cancillería castellano-leonesa y la catalano-aragonesa y la navarra (deteniéndose en los aspectos de organización, tipología diplomática y sistemas de escritura); la Administración de Justicia, hacienda y fiscalidad en los Reinos cristianos de la España de la Edad Media; estructuras económicas, agrarias y urbanas en la España de la Edad Media y del Antiguo Régimen (se ha de decir que con respecto al concepto de Antiguo Régimen no se clarifica el marco histórico al que se refiere, dando la impresión que es la Edad Moderna desde su inicios hasta la revolución liberal o las Cortes de Cádiz; el comercio, el sistema financiero y la industria de la España de la Edad Media y del Antiguo Régimen; la administración territorial y el municipio en los reinos cristianos de la Edad Media y en la España del Antiguo Régimen; el Ejército y la Marina en la España de los Austrias y en la de los Borbones hasta el final del Antiguo Régimen; las Cortes en los Reinos españoles hasta el siglo XVI; la organización de la Iglesia en España, Monacato y Clero regular; las Órdenes Militares; el Estado Moderno (la Administración y el régimen polisinodial: Consejos, Juntas y Secretarías); la Administración de Justicia a lo largo de los siglos XVI al XIX; Hacienda y el sistema fiscal en la España del Antiguo Régimen; la Inquisición española; las instituciones de beneficencia en España; las Universidades; las reformas político-administrativas en el siglo XVIII; las habidas en Cerdeña, Sicilia y Nápoles bajo el dominio de la Corona de Aragón; la organización político-administrativa y judicial, la del comercio y las estructuras sociales y económicas en las Indias; el constitucionalismo español; las Cortes españolas y la Administración central en la Edad Contemporánea; las instituciones representativas del Régimen de Franco; la administración territorial y municipal, la Administración de Justicia, Poder Judicial, Hacienda pública y sistema fiscal en la Edad Contemporánea; los procesos desamortizadores del siglo XIX; la institución registral y notarial en España; el Ejército de Tierra, las Fuerzas de Orden Público, la Marina y el Ejército de Aire en la España Contemporánea; las organizaciones políticas y sindicales en la España contemporánea: partidos, sindicatos, patronales, etc., y Gobierno y Administración de la Casa Real en el Antiguo Régimen.

A mayor abundamiento, en la convocatoria de 23 de abril de 2008 de pruebas para el ingreso en el Cuerpo Facultativo de Archiveros, Bibliotecarios y Arqueólogos se recoge en el Anexo II el apartado de Fuentes e Historia de las Instituciones, volviéndose a referir a las instituciones político-administrativas, siendo los temas específicos de Historia de las instituciones los siguientes: «16. Las instituciones de la Monarquía en la Edad Media y en el Antiguo Régimen. 17. La Administración de Justicia en la Edad Media y el Antiguo Régimen. 18. Hacienda y fiscalidad en la Edad Media y el Antiguo Régimen. 19. La Administración Territorial en la Edad Media y en el Antiguo Régimen. 20. El municipio. 21. El Ejército y la Marina. 22. Las Cortes. 23. La organización de la Iglesia en España. 24. Las Órdenes Militares. 25. El Estado Moderno. La Administración y el régimen polisinodal: Consejos, Juntas, Secretarías. 26. la Inquisición española. 27. Las Universidades. 28. Las reformas político-administrativas del siglo XVIII. 29. El constitucionalismo español y las Cortes españolas en la Edad Contemporánea. 30. La Administración Central en la Edad Contemporánea. 31. La Administración Territorial en la Edad Contemporánea. 32 La Administración de Justicia y el Poder Judicial en la Edad Contemporánea. 33. Hacienda Pública y sistema fiscal en la Edad Contemporánea. 34. Los procesos desamortizadores del siglo XIX. 35. La institución notarial y registral en España. 36. Las organizaciones políticas y sindicales en la España contemporánea: Partidos, Sindicatos, Patronales, etc.» . Aparte hay aspectos histórico-jurídicos en muchos otros temas.

Por otro lado, la Orden de 15 de Diciembre de 2000 por la que se convocaban pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Ayudantes de Archivos, Bibliotecas y Museos establecía como temario en el anexo II relativo a la Sección de Archivos, un primer apartado atinente también a la Historia de las Instituciones en la que el candidato debía demostrar su conocimiento sobre la cancillería castellano-leonesa y la catalano aragonesa (organización y tipología diplomática); historia y fuentes de la Administración pública en la Edad Media; historia y fuentes de la Administración central, territorial y local, de Justicia, de la hacienda pública y sistema fiscal en la Edad Moderna; la Administración del territorio indiano, historia y fuentes de las instituciones centrales, territoriales y locales; historia y fuentes de las Cortes en la Edad Moderna; historia y fuentes del constitucionalismo español; historia y repercusión en los archivos españoles de la desamortización; historia y fuentes de la Administración central, territorial y local, de Justicia, de la hacienda pública y el sistema fiscal en la Edad contemporánea; evolución histórica y fuentes de la institución notarial, de la organización territorial y jerárquica de la Iglesia española y de la organización señorial y mayorazgos y, por último, los partidos políticos y las organizaciones sindicales en la España contemporánea.

Referidos a otro plano de la función pública, en la Orden de Ministerio de Asuntos Exteriores de 8 de abril de 2002 por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso en la Carrera Diplomática, se establecían dentro del cuarto ejercicio de la fase de oposición -que consta de cinco en total todos ellos eliminatorios-, consistente en la exposición oral de cuatro temas seleccionados al azar del Programa que figura en el Anexo II de la citada Orden, destacando los siguientes contenidos de interés para nuestra área de conocimiento: «2. La Monarquía hispánica. La política de Carlos V y de Felipe II en la Europa del siglo XVI; 3. España y las Indias: la exploración, conquista y colonización. Las Indias en la economía española de los siglos XVI y XVII. Las Leyes de Indias; 13. Las grandes líneas del proceso constitucionalista español desde la Constitución de Cádiz (1812) hasta la Constitución de 1978 y 27. La España de la Restauración (1875-1898). La Constitución de 1876 y la alternancia de los partidos dinásticos. Estado liberal, oligarquía económica y burocrática. La política exterior».

En la convocatoria de oposiciones para ingreso en la Carrera Diplomática convocadas por una Orden de 23 de marzo de 2007 se recogen 36 temas de Historia, algunos de los cuales en sus enunciados tienen que ver con la Historia del derecho y de las instituciones.

Con anterioridad por un Acuerdo de 20 de Septiembre de 1999, de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, adoptado en reunión conjunta, en funciones de Mesa de las Cortes Generales, se convocaba oposición para la provisión de cuatro plazas del Cuerpo de Letrados de las Cortes Generales .

Por otro Acuerdo de 26 de marzo de 2007 se aprobó el plan de empleo de las Cortes Generales para el periodo que va desde 2007 hasta 2012, en el que se acordó una propuesta de 24 plazas, a celebrar en tres oposiciones, con ocho en cada una de ellas . En ambos casos, se establecía en el Anexo I, dentro del Grupo 2º un conjunto de 50 temas, en concreto del 20 al 70, atinentes a la Historia Jurídico-Política, en los que incluyen los siguientes contenidos (me refiero únicamente a los históricos-jurídicos): «20. La era clásica (I). Sociedad y política en la Grecia clásica. La ciudad-estado: Formación, apogeo y crisis. 22. La era clásica (III). Roma: De la ciudad-estado al Imperio. Las instituciones políticas de Roma. Decadencia y extinción del sistema político romano. 24. La era clásica (V). Principios y espíritu del Derecho romano. Su proyección histórica. 25. La Alta Edad Media (I). Principios del Derecho germánico. Evolución política en los orígenes de la Edad Media; especial referencia al Imperio carolingio. Bizancio. El Islam. 26. La Alta Edad Media (II). España en la Alta Edad Media. Sistema político y Derecho visigodo. El Islam en España: estructuras jurídicas y políticas; sociedad y cultura. 27. La Alta Edad Media (III). Las instituciones políticas y la estructura del poder público en la Europa altomedieval. Universalismo y localismo. Feudalismo e Imperio. El sistema jurídico altomedieval. 28. La Baja Edad Media (I). Crecimiento, apogeo y crisis del poder papal. El Imperio y sus conflictos con el Papado. La formación de los reinos medievales. 30. La Baja Edad Media (III). Las instituciones políticas de la Europa bajomedieval. De la monarquía militar a la monarquía estamental. Rex-regnum y el origen de los Parlamentos. 32. La Baja Edad Media (V). El sistema jurídico bajomedieval. El Derecho canónico y su influencia en el Derecho secular. La recepción del Derecho romano y la ciencia jurídica. 33. El periodo renacentista (I). La revolución renacentista y el surgimiento del Estado moderno. Las formas políticas en la Europa renacentista. 34. El periodo renacentista (II). El proceso de unificación de los reinos peninsulares. La obra de los Reyes Católicos. 36. El periodo renacentista (IV). Sistema político en la España de los Austria. La hegemonía española en Europa. La ciencia jurídica española en los siglos XVI y XVII; en particular, Vitoria y Suárez. 37. El periodo renacentista (V). El pensamiento político del Renacimiento. Maquiavelo y las doctrinas de la razón de Estado. Los teóricos de la soberanía: Bodino. 38. El periodo renacentista (VI). Las ideas políticas de la Reforma: Lutero y Calvino. Los monarcómanos y las teorías pactistas. La Contrarreforma. 39. El Antiguo Régimen (I). La formación del sistema europeo de Estados: La Paz de Westfalia. La pugna por la hegemonía: Francia e Inglaterra. 40. El Antiguo Régimen (II). El Estado Absoluto. La concentración y absolutización del poder. La idea de soberanía. El aparato estatal y la actividad pública bajo el absolutismo. La burocracia. 41. El Antiguo Régimen (III). El pensamiento político del absolutismo: Hobbes. Iusnaturalismo y racionalismo: Althusius, Grocio, Puffendorf, Spinoza y Leibnitz. 43. El Antiguo Régimen (V). Absolutismo y revolución en la Inglaterra de los siglos XVI a XVIII. La formación del sistema parlamentario. 45. El Antiguo Régimen (VII). La Ilustración y el despotismo ilustrado en Europa. El pensamiento político de la Ilustración: Vico, Voltaire y la Enciclopedia. El pensamiento político español en los siglos XVII y XVIII. 46. El Estado liberal (I). Los teóricos del Estado liberal y democrático. Montesquieu. Rousseau. 47. El Estado liberal (II). La Revolución americana: Orígenes y fudamento. La guerra de independencia. La formación de los Estados Unidos. Las ideas políticas en la independencia americana: "El Federalista". 48. El Estado liberal (III). La Revolución francesa: Orígenes y desarrollo. Las ideas políticas durante la Revolución. Sièyes y los jacobinos. Las instituciones jurídicas y políticas de la Revolución. 49. El Estado liberal (IV). La Francia napoleónica y su política europea. La obra jurídica y administrativa de Napoleón. 50. El Estado liberal (V). El pensamiento político en Alemania. Kant. Fichte. Hegel. 51. El Estado liberal (VI). La Restauración en Europa. El Congreso de Viena y el principio monárquico. La consolidación del régimen liberal en la Europa del siglo XIX. 52. El Estado liberal (VII). El pensamiento conservador y contrarrevolucionario: Burke, De Maistre y Bonald. Alexis de Tocqueville. El liberalismo doctrinario. El pensamiento conservador en España. 53. El estado liberal (VIII). La implantación del régimen liberal en España: la guerra de la Independencia y las Cortes de Cádiz. El Estatuto de Bayona. La Constitución de 1812. 54. El Estado liberal (IX). La evolución política en España desde 1814 a 1837: Absolutismo y liberalismo. El Estatuto Real. El carlismo. 55. El Estado liberal (X). La vida política española de 1837 a 1868. Textos y proyectos constitucionales. 56. El Estado liberal (XI). El mundo extraeuropeo en el siglo XIX. La independencia de la América española. Los grandes imperios coloniales. 57. El Estado liberal (XII). La revolución española de 1868 y la Primera República. La Constitución de 1869 y los proyectos constitucionales. 58. El Estado liberal (XIII). La Constitución de 1876 y el sistema político de la Restauración. El pensamiento conservador: Cánovas. Krausismo y regeneracionismo. 59. El Estado liberal (XIV). La ciencia y el mundo del Derecho en el siglo XIX. El movimiento codificador. La expansión del constitucionalismo. 60. El Estado contemporáneo (I). Los movimientos sociales en la Europa del siglo XIX. Orígenes y evolución del pensamiento socialista. Marx y Engels. Las doctrinas anarquistas. 62. El Estado contemporáneo (III). Europa en el perido de entreguerras. Fascismo y nacionalsocialismo: ideología y práctica política. 63. El Estado contemporáneo (IV). La crisis de la Restauración. La dictadura de Primo de Rivera y sus proyectos constitucionales. El problema regional. 64. El Estado contemporáneo (V). La Segunda República. La Constitución de 1931. La Guerra Civil. 66. El Estado contemporáneo (VII). El régimen de Franco. Evolución económica y social en España de 1939 a 1975. El sistema político de las Leyes Fundamentales. 67. El Estado contemporáneo (VIII). España de 1975 a la actualidad. El proceso de transición política. 68. El Estado contemporáneo (IX). Los Estados de Europa occidental desde la Segunda Guerra Mundial. El proceso de unificación europea. 69. El Estado contemporáneo (X). La evolución de los Estados de Europa Oriental desde la Segunda Guerra Mundial. Los Estados socialistas: La teoría marxista-leninista del Estado y los principios estructurales de organización del poder. Las denominadas democracias populares europeas y sus relaciones con la Unión Soviética. La crisis y posterior desaparición de estos sistemas políticos y 70. El Estado contemporáneo (XI). Las ideas políticas después de la II Guerra Mundial . Las nuevas interpretaciones del pensamiento marxista. El pensamiento neoliberal y neoconservador». Igualmente en el citado Acuerdo aparecen otras temáticas en las que se manifiesta el interés que la disciplina despierta, así en el anexo II, dentro del Grupo 3º “Fuentes del Derecho” se incluye un tema, el 74 (tanto en la convocatoria de 1999 como en la de 2007) con el siguiente contenido: «La Constitución (III). La Constitución como norma: Su significado y eficacia jurídica. El contenido de la Constitución: su evolución histórica», mientras que dentro del Grupo 4º, el tema 95 hace referencia al sujeto de poder «(I). Autocracia, dictadura y totalitarismo. Formas históricas», siendo el mismo en las dos convocatorias contempladas. Por su parte dentro del Grupo 10 dedicado al estudio de la actuación administrativa, el tema 249 trata de la formación histórica del concepto de actividad de policía y limitación, el 263 incide sobre la evolución histórica de la actividad contractual de la Administración, el 270 tiene un contenido relativo a la formación histórica, naturaleza y manifestaciones de la potestad expropiatoria y el 283 es atinente a la historia del Derecho urbanístico en España. Otros temas directamente relacionados con el objeto material de la la disciplina se refieren al Derecho del Trabajo contemplándose en el tema 309 de la convocatoria de 1999 y 308 de la de 2007 correspondiente al Grupo 12 la regulación del trabajo en la Historia y la formación histórica del Derecho del Trabajo al igual que dentro del apartado dedicado a los temas de derecho civil, el 321 de la convocatoria de 1999, que es el 320 de la de 2007, se refiere a la formación histórica del Derecho Civil en España.

En otro caso más particularizado y restrictivo, en las prestigiosas oposiciones a Letrados del Consejo de Estad hay un componente muy marcado histórico y de Historia del Derecho. Así, en la Resolución de 23 de Junio de 2000, de la Presidencia del Consejo de Estado, por la que se convoca oposición para la provisión de cuatro plazas del citado Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado , se establecía que para el ingreso en dicho Cuerpo el aspirante debería superar un segundo ejercicio consistente en desarrollar por escrito un tema sacado a suerte de un Programa que contemplaba, entre otros, los siguientes contenidos de nuestro interés, que en la convocatoria de 2006 por Resolución de la Presidencia del Consejo de Estado de 19 de julio de 2006 se mantenía, pero con modificaciones en el enunciado de diversos temas que no son meramente anecdóticas en algunos casos (en notas a pie de página indico el nuevo enunciado de 2006 en cada caso que haya sido modificado): «1. Fuentes e instituciones del Derecho romano clásico y post-clásico. Derecho justinianeo . 2. El derecho germánico y su impronta en el Derecho histórico español . 3. Poliarquía y feudalismo. Régimen señorial. Los derechos hispánicos durante la alta Edad Media. 4. La formación del Derecho canónico. Su aportación al Derecho común. 5. La formación del Derecho común ("ius commune") y su recepción por los diferentes derechos hispánicos. Las Recopilaciones. 6. El legado jurídico de la Revolución Francesa. 7. El movimiento codificador en Europa y en España. 8. La formación de la Administración española contemporánea. 9. Formación, estructura y difusión del sistema del "common law" . 10. Los derechos socialistas. El Derecho islámico . 11. La España medieval. Los Reyes Católicos . 12. La España de los Austrias. 13. La España de los Borbones: despotismo ilustrado y regalismo. 14. El constitucionalismo español durante el siglo XIX hasta la restauración canovista . 15. La Restauración canovista. Evolución y crisis del sistema. La Dictadura de Primo de Rivera . 16. La República en la historia política de España . 17. La tradición imperial medieval europea. 18. La diplomacia del Renacimiento. La Paz de Westfalia y los orígenes del sistema europeo de Estados. La política internacional de las monarquías absolutas: Interés dinástico y principio de equilibrio. 19. Formación y evolución de los grandes imperios coloniales. 20 Administración de España en América. Consejo de las Indias, Casa de Contratación, Virreinatos y Audiencias. Las Leyes de Indias. 21. La revolución inglesa. Los principios ideológicos de la Revolución norteamericana. La Revolución Francesa. 22. El nacionalsocialismo y el principio de las nacionalidades . 23. La Sociedad internacional desde el Congreso de Viena hasta la Primera Guerra Mundial. 24. Las relaciones internacionales desde la Segunda Guerra Mundial. 25. La descolonización. Causas, formas y consecuencias. 26. La organización mundial del comercio. 27. El problema de la seguridad europea. 28. El proceso de unificación europea». A continuación se observa una serie de enunciados de temas de Historia de las ideas políticas y jurídicas de estrecha para unos y relativa para otros relación con nuestra área de conocimiento, que van desde el 29 al 42. En la convocatoria de 2006 este apartado del segundo ejercicio alcanza un total de 53 temas. Los de mayor interés son los referidos a la formación del Estado moderno, el nacimiento del Derecho internacional [(Francisco de Vitoria (c. 1480-1546), Francisco Suárez (1548-1617) y Huig de Groot (1583-1645)] y la Escuela histórica de Savigny y Ihering. Además, dentro del Programa correspondiente al primer ejercicio se incluyen temas de interés histórico-jurídico dentro de diversos apartados, en concreto, “Derecho administrativo. Organización y servicios” -caso del 102. Evolución histórica del Consejo de Estado Español (para cuya preparación sin duda habrán de servir la monografía de Cordero Torres y la tesis doctoral publicada de Feliciano Barrios ), el 108 relativo a la evolución histórica del municipio y el 110 sobre la evolución histórica de la provincia-, “Derecho financiero” -el tema 203 trata de la Historia de la Deuda Pública-, “Derecho civil: Parte general. Personas, familia y sucesiones” -el tema 251 requiere a los opositores demostrar sus conocimientos sobre el desenvolvimiento histórico del Derecho civil- y “Derecho mercantil”, apartado dentro del cual el primer tema hace referencia al concepto y la evolución histórica del Derecho mercantil.

En lo relativo al enfoque temporal, la división de lo jurídico en épocas o etapas, si puede resultar útil para facilitar la docencia o la investigación, será siempre una sección artificial de lo que en sí mismo tiene una continuidad y será por tanto, una segmentación instrumental. La innegable evolución de la materia jurídica exige para su estudio la determinación de una cadena de variadas situaciones en que se desenvuelve lo jurídico, lo que implica una división en periodos o estadios en los que encontramos una situación más homogénea. Esta periodificación no es puramente convencional sino que tiene una base real . Debe despertarse el historiador del Derecho para delimitar el principio y el final de cada uno de estos estadios o periodos, indagando los signos diferenciadores, pero al mismo tiempo considerando la esencial permanencia de lo jurídico, pues no cabe establecer una auténtica ruptura jurídica entre dos periodos distintos . El derecho histórico en un periodo es la consecuencia lógica del Derecho del periodo que le precede y la causa del Derecho que existirá en el periodo siguiente; ergo, el historiador del Derecho debe establecer una periodificación histórica que, facilitando la práctica expositiva, permita reflejar la indudable unidad ininterrumpida en el discurrir de la ciencia histórica a lo largo del tiempo.

Confirmada la existencia de ese ritmo peculiar de cambio de los fenómenos jurídicos, el historiador del Derecho debe articular su propia división en periodos, considerando para ellos los caracteres específicos del Derecho . La consideración de la Historia del Derecho como una especialidad de la Historia general ha ocasionado la utilización automática en aquella disciplina de una periodificación característica que no atendía en su elaboración a los fenómenos jurídicos. El historiador del Derecho, a la hora de elaborar su propia periodificación, debe basarse en los momentos más significativos del Derecho del pasado y además habrá de tener en consideración también la distinción entre la periodificación que se utiliza para una obra de conjunto y de la que se puede hacer uso en un artículo, un capítulo de libro o incluso una monografía.

En los intentos de establecer una periodificación de la evolución del Derecho en la Historia, no descubrimos nada nuevo al señalar un doble camino. Por un lado, el método cronológico o histórico, consistente en la división de la Historia en periodos homogéneos y en el estudio de las fuentes e instituciones habidas en el mismo. Esta concepción histórica estricta estudia los hechos, conceptos, normas e instituciones en el orden en que se producen en el tiempo, considerando las relaciones que lo determinan. Por el contrario el enfoque sistemático, que algunos denominan (no sabemos si con acierto) dogmático, considera a los conceptos y normas en sí mismos, sin referencia a las peculiares circunstancias de cada época. Este método parcela los diversos sectores del Derecho y los enfoca según una perspectiva histórica .

Un planteamiento cronológico ha sido defendido por Rafael Gibert, quien para construir su preconizada historia de los libros jurídicos toma como base cronológica el orden de las fechas de las obras que analiza , y con posterioridad por Santos M. Coronas González , pareciéndome destacable como modelo de aplicación del criterio sistemático, Jesús Lalinde Abadía . Al igual que García-Gallo , el autor considera que el método más adecuado para exponer la materia, dado su enfoque fundamentalmente institucional , es el sistemático, que naturalmente actúa cronológicamente una vez dividida aquella sectorialmente, no existen por tanto diferencias en este sentido en las obras que comentamos . Lalinde advierte que «toda "periodificación" o división de la Historia en partes o "periodos" es convencional, aunque útil para una mente que, como la humana, no es capaz de abarcar con una sola mirada todo el horizonte» , distinguiendo la historia interna de la externa, pues sólo «desde el punto de vista de la manifestación externa de los ordenamientos es posible una periodificación jurídica» .

Cada uno de estos métodos ofrece sus ventajas e inconvenientes . El sistemático considera el concepto, norma o institución jurídica en el momento de mayor madurez valorando de forma positiva aquellos factores que puedan haber influido en su constitución o modificación. Pero al ser una consideración abstracta, no se detiene en los problemas reales que determinan el concepto, fuente o institución y, consecuentemente, se produce la pérdida de la continuidad en la evolución de principios y normas . Consecuentemente la evolución de los sistemas es aparente, pues el mismo podría aplicarse en épocas diferentes .

Los problemas que presentaba la adopción en sus elementos substanciales de cualquiera de las dos concepciones principales anteriormente expuestas llevó a la búsqueda de otras soluciones , algunas de ellas especialmente originales, como la que propone Sánchez-Arcilla o Álvaro d'Ors , siendo un camino intermedio, aquel que combina el criterio histórico y el sistemático, opción representada por José Antonio Escudero López, que defiende un método mixto «que sobre el planteamiento sincronístico admite periodos diversos de evolución para las diferentes ramas del Derecho» , señalando como la mejor opción «aplicar el plan cronológico a la llamada historia externa, y el sistemático a la historia de las instituciones. O bien, aquél a la historia general del Derecho e instituciones sociales, políticas y económicas, dejando reducido el sistemático a las instituciones de Derecho privado, penal y procesal» .

La determinación del ámbito espacial de nuestra disciplina tiene singular importancia a la hora de llevar a cabo un análisis científico de la misma y, de hecho, muchas de las investigaciones van dirigidas a reconstruir el Derecho histórico de cada nación. Sin embargo, desde hace ya tiempo existen renovadas perspectivas nacionalistas y supranacionales en España y en todo el mundo. En primer lugar, una concepción de la ciencia iushistórica como disciplina epistemológica del pasado, exige extender los límites espaciales del campo de estudio del historiador del Derecho hacia todas aquellas coordenadas espaciales que en algún momento repercutieron en la realidad jurídica estudiada. En un mundo cada vez más interrelacionado, cabe una Historia del Derecho sobre supuestos más amplios que los estrictamente nacionales, partiendo de que existen instituciones supranacionales comunes a varios países siendo las raíces romanas o germánicas y presentando una semejanza institucional muy significativa .

Se distinguen diferentes perspectivas totalizadoras a la hora de definir el ámbito espacial de la Historia del Derecho y entre estas distintas aproximaciones ha habido intentos de elaborar una Historia general del Derecho que supere los límites nacionales, para llegar a una Historia universal del Derecho. Los inicios de esta tendencia podrían localizarse en algún trabajo de Gottfried Wilhelm Leibnitz (1646-1716) . Otro camino de aproximación totalizadora aparece representado por estudios de investigación etnológica que se basan en la consideración de que todos los pueblos superan con el tiempo idénticos grados de evolución y de desarrollo jurídico. Conforme a esta concepción, cabría conocer el Derecho histórico de una sociedad avanzada mediante el análisis de sociedades en un estado menor de desarrollo; sin embargo, esta aproximación, que tendría como objetivo que el investigador busque y encuentre analogías entre diferentes derechos antiguos que le permitan extraer leyes generales a la evolución de la cultura humana, encuentra la inmensa dificultad de conocer en profundidad todo el derecho de la antigüedad, hasta el punto de que no pocos intentos en este sentido han quedado reducidos a estudios de los derechos de la antigüedad, griego o romano . Una tercera aproximación a la Historia universal del Derecho se ha realizado mediante los estudios del Derecho comparado que tratarían de buscar similitudes normativas en el tratamiento de problemas esencialmente básicos . A pesar de ello, difícilmente se superaría el obstáculo de las diferenciaciones entre las diversas culturas, lo cual evidentemente dificultaría en gran manera la constitución de una disciplina unitaria , y la Historia universal del Derecho se fijaría más bien en los distintos ordenamientos jurídicos . En cierto modo Arnold Toynbee concibe dentro de su gran visión de conjunto, una noción universalista del Derecho al precisar que «los sistemas legales de Estados universales fueron empleados por comunidades para las que aquellos no se habían creado; por ejemplo, el uso del Derecho romano por los musulmanes y por la Iglesia cristiana y el uso del Código de Hammurabi por los autores de la ley mosaica» .

Con mayor dosis de practicidad se lleva a cabo en la actualidad la comparación de los distintos derechos históricos desde el punto de vista del análisis sectorial siendo los diferentes temas investigados y discutidos por especialistas en el seno de instituciones como la Société Jean Bodin pour l’Histoire Comparative des Institutions, el Centre d’Histore et d’Éthnologie Juridiques de Bruselas o el Max-Plank-Institut für Europäische Rechtsgeschichte de Fráncfort del Meno , siendo además favorecida esta tendencia supranacional por la creación de diferentes cátedras de Historia del Derecho Europeo Comparado en Polonia o Austria , si bien habría que llegar a la conclusión de que los logros obtenidos no han sido, para algunos, especialmente significativos , quizás por dos obstáculos fundamentales: la complejidad de establecer una única periodificación universal , sobre todo cuando ya hemos visto la dificultad que esto entraña en un ámbito territorial más reducido y, por otro lado, la cada día más abundante y especializada bibliografía que la hace prácticamente inabarcable para el investigador que quiera adentrarse en un estudio histórico-jurídico completo de ámbito universal. No obstante, no podemos por menos que reconocer explícitamente el mérito, si bien ya han quedado en muchos aspectos superados, de Jacques Ellul, John Gilissen y Jesús Lalinde Abadía que ha realizado una importante aportación en esta línea en dos obras: El Derecho en la Historia de la Humanidad y Las culturas represivas de la Humanidad . En Francia, Jean-Louis Halpérin ha abanderado en alguna de sus publicaciones esta línea de investigación.

También tiene sus dificultades la elaboración de una Historia del Derecho Europeo, pues el ámbito espacial de estudio supone un conjunto de pueblos y culturas con notables diferencias históricas, económicas y geográficas. Sin embargo, cuando nos encontramos inmersos de lleno en la progresiva unificación del Derecho y de las instituciones europeas, es precisa y parece que se impone, la búsqueda de las raíces comunes de los pueblos de Europa, pues la historia de las ideas daría la razón de la unidad en la pluralidad , por tanto, hemos de tomar como base la existencia de la comunidad jurídica del ius commune, que ha sido definido del siguiente modo con palabras certeras, en cuyo núcleo se debe situar lo que se ha denominado «capacidad de almacenamiento intelectual de Bolonia durante las edades oscuras» : «sistema jurídico elaborado por la ciencia jurídica europea que florece desde finales del siglo XI sobre la base del dominio y del estudio continuado del Derecho romano justinianeo redescubierto (Corpus iuris civilis); del Derecho canónico (Corpus iuris canonici) y del Derecho lombardo feudal (Libri feudorum). Más importante que el contenido de estos textos es la reelaboración que hacen los juristas de las glosas y comentarios» . Con este derecho común se ha intentado la elaboración de una historia jurídica europea a partir de esta tradición enriquecida con la aportación del pensamiento iusnaturalista moderno . Así la preocupación por los estudios del pasado jurídico de Europa se ha puesto de manifiesto en la publicación de numerosas obras individuales y de conjunto tanto de investigadores extranjeros como de historiadores del Derecho españoles y en la aparición de diversas revistas especializadas . Igualmente, también se observa en la actualidad un acercamiento a la Unión Europea en la línea seguida por el italiano Antonio Padoa-Schioppa o el español Rogelio Pérez-Bustamante quien accedió a la primera catedra de Historia Jean Monnet de la Unión Europea, otra de las cuales ha ostentado Gábor Hamza, Profesor de Derecho Romano y de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Eötvös Loránd de Budapest, ahora publicitando de manera clara la figura del nuevo Presidente de Rusia, Medvedev, conocido por sus investigaciones romanistas siendo uno de los fundadores del Centro de Derecho Romano erigido en su momento en San Petersburgo.

En Alemania desde principios del siglo XX se asistió a una europeización de la ciencia jurídica gracias al impulso de historiadores como Erich Genzmer y Paul Koschaker, y ya en los años treinta de dicho siglo, la historia del Derecho privado moderno entra en los planes de estudio de las Universidades alemanas y acabaría convirtiéndose en una historia del Derecho europeo jugando un importante papel, entre otros, Reiner Schulze , Franz Wieacker y, sobre todo, Helmut Coing (1912-2000) . Más recientemente es destacable Reinhard Zimmermann , Paolo Grossi y Antonio Padoa Schioppa . El interés de los historiadores del Derecho europeo se ha centrado, como hemos visto, en el derecho común y en la unificación de la historia del derecho europeo a partir de la Edad Media con su evolución posterior ; destacando en materia de Derecho público, las disciplinas relacionadas con la Historia de la Administración y la Historia constitucional. Igualmente hay que hacer mención a la introducción de la Historia del Derecho Europeo, en algunas Universidades españolas como asignatura optativa, caso de la de Extremadura y la “Rey Juan Carlos” de Madrid, además de la creación en la Universidad de Murcia de un Instituto de Derecho Común fundado por Antonio Pérez Martín, representando también esta tendencia europeísta el ya citado Rogelio Pérez-Bustamante y Julio Gerardo Martínez. En 2001 Román Piña publicó un manual generalista europeo .

A pesar de estos intentos supranacionales no cabe duda de que hasta la fecha la Historia del Derecho se estudia mayoritariamente desde una perspectiva nacional, lo cual no es debido a una falta de interés por lo universal o lo europeo, sino más bien causada por «la visión propia del nacionalismo vigente en la época de su aparición científica» y esta tendencia ha marcado sin duda a la historiografía y parece tener su origen en la propia configuración de los estados modernos.

La adopción de un criterio nacional ha planteado y plantea también numerosas dudas a los investigadores, pues aparte de ser un concepto más político que jurídico, no quedan claros los criterios de delimitación de la esencia del concepto de nación, resultando la tarea especialmente compleja en el caso del Derecho histórico español, debido a la menor relevancia histórica de lo español frente a los distintos derechos históricos que se ha dado en los territorios hispánicos . Por otro lado, mientras para unos la nación supone una comunidad cultural (idioma religión, historia), territorial, sicológica e incluso económica ; otros, identifican nación con la sociedad que es soporte de un Estado en un momento histórico . Entre los diversos criterios para delimitar lo español el criterio más utilizado ha sido el geográfico si bien se constata la utilización de otros .

No obstante, siguiendo a García-Gallo, todos estos criterios resultan imprecisos , lo que le lleva a orientarse por una perspectiva diferente, basada en hacer una valoración del proceso evolutivo que ha constituido el itinerario del Derecho del pasado hasta sus perfiles actuales, considerando además aquellos elementos que conforman lo que se conoce como Derecho español. Es decir, este planteamiento tiene en cuenta la existencia de una comunidad de españoles que han tenido tal consideración en cualquiera de los periodos históricos y que han vivido y se han regido en cada momento por un peculiar Derecho . Por otro lado, en cuanto a los elementos que han configurado el Derecho español actual, entendido éste como heredero del Derecho histórico, parece claro que el Derecho actual se justifica y explica por el histórico, y que, dentro de este derecho histórico, hay multitud de materiales normativos a los que estampa su peculiar impronta .

Por su parte, Escudero López precisa: «entendemos por derecho español el creado o aplicado en lo que históricamente ha sido España en cualquier tiempo» , es decir, «englobados genéricamente bajo esta denominación, se estudian los ordenamientos primitivos de los pueblos de la Península y los más unitarios del periodo hispanorromano y visigodo; igualmente los plurales de la España cristiana medieval así como los confesionales de la España musulmana y judía; los creados posteriormente para los territorios europeos e indianos integrados en la Monarquía Universal hispánica y, aproximándonos ya al moderno concepto de lo español, los ordenamientos unitarios construidos a partir del siglo XVIII» , mientras que, desde una perspectiva amplia e integradora, Tomàs de Montagut considera que el objeto de la Historia del Derecho Español es el estudio de «los ordenamientos jurídicos de los pueblos de España desde el momento de la romanización cultural y jurídica hasta la actualidad» .

Por otro lado, la investigación constituye el instrumento más eficaz a través del cual se verifica el progreso de la Ciencia, por lo que una vez definido el objeto científico hay que proceder a la construcción del mismo a través de un método de investigación: adecuado. No obstante, si bien en nuestra disciplina la cuestión del método se halla en conexión con el concepto que cada investigador tenga de la misma y por ello las distintas concepciones de la Historia del Derecho, desde su doble carácter histórico y jurídico, afectan de modo directo a los diferentes enfoques del método de investigación, quedando patente que la falta de unidad temática y metodológica es una constante en nuestra área de conocimiento, si bien es fácil constatar que no a todos los temas pueden serle aplicados un mismo enfoque metodológico de investigación concreto , aunque existen pautas que, con independencia del objeto concreto que se investigue, han de ser cumplidas en todo caso , apareciendo además siempre influenciadas por la concepción ideológica del investigador .

Es conocido que, a lo largo del tiempo, el historiador del Derecho accede al conocimiento de la disciplina histórico-jurídica de una determinada época, a través de fuentes, inscripciones, documentos, testimonios que debe interpretar. La primera fase de acceso a estas fuentes y depuración de datos se sitúa en el Renacimiento. Ya en el siglo XVI se produce la contemplación de la Historia como género independiente y se lleva a cabo una labor crítica de las fuentes del Derecho que comienza con la depuración de las técnicas de investigación en el sentido de no admitir más que los hechos probados mediante el análisis del material histórico conservado. Esta concepción se verá favorecida a principios del siglo XVII por la labor de los monjes benedictinos y de autores como Mabillon, que se centrarán en la depuración minuciosa de las fuentes con técnicas rigurosas que pasarán a convertirse en ciencias auxiliares de la Historia como la Paleografía o la Diplomática.

En el siglo XVIII, manteniendo la metodología crítica, se comienza a aislar el elemento descriptivo hasta llegar a convertir la narración histórica en histórica-crítica . Es un momento histórico donde se debate el paso hacia una nueva concepción del Derecho, impuesta por una necesidad político-jurídica de codificación, que hace preciso la búsqueda de un nuevo método que se ajuste a esta necesidad, que ya en el siglo XVIII supone un interés no estrictamente histórico sino más bien práctico. La aplicación del método histórico-crítico tiene su base conceptual de apoyo de los testimonios del pasado en las fuentes . Estos testimonios son sometidos a una dura crítica textual en la que se hace necesaria la utilización de la filología y la paleografía. El método histórico-crítico se caracteriza por discernir con precisión las causas o circunstancias históricas que han determinado los fenómenos que nos exponen las fuentes y su conexión con el resto de realidades de la época y su esencia radica en saber dirigirse a las fuentes jurídicas y poder reconstruir con certeza su validez admitiendo solo lo que ha sido probado, y ligando las fuentes con las circunstancias históricas y sociales en las que surgen, permitiendo la reconstrucción de los fenómenos en su contexto. Los resultados obtenidos con la utilización del método histórico-crítico contrastan con el empleo de otros como el axiomático , el filosófico , el inductivo , el deductivo o el sociológico .

La Escuela Histórica alemana presidida por Friedrich C. von Savigny planteó la necesidad de estudiar el derecho desde una perspectiva científica fundamentada en tres criterios: en primer lugar se ha de partir de la concepción del Derecho no como realidad abstracta sino como expresión cultural de una nación, lo que permite establecer una conexión entre pueblo y derecho. Como se ha reiterado, se enfrenta al Volksgeist creador de una cultura jurídica en cada momento histórico. En segundo lugar, la creación del Derecho, con la particular trascendencia concedida al estudio de las fuentes históricas del Derecho, debe proceder de la vinculación entre pueblo y derecho . En tercer término, Savigny entiende que cada época histórica construye una dogmática jurídica, de lo que se deriva que, en cada momento histórico, el pueblo tiene una concepción del Derecho determinada, que recibe la denominación de dogmática jurídica y para descubrir estas relaciones jurídicas era necesario un método de trabajo peculiar y propio de nuestra disciplina: el método histórico-jurídico, que debe participar del doble carácter de la disciplina y no de la agregación de un método histórico a otro jurídico , sino de la peculiar combinación del método histórico-crítico y el jurídico .

La metodología histórico-jurídica comprende dos fases esenciales: la de investigación y la de exposición de los resultados obtenidos .

La fase inicial de la investigación parte de la elección del tema y en este sentido para que la investigación se desarrolle con éxito el tema debe reunir determinados requisitos: ajustado a los medios y circunstancias donde se investiga, no ser ni demasiado amplio ni excesivamente reducido y ser apto para el progreso de la ciencia de que se trate , si bien como expresa García-Gallo «siempre que haya una pregunta sin la adecuada respuesta existe un tema de investigación» ; después hay que conocer lo que se conoce de dicho tema y qué se ha escrito con anterioridad sobre él, recurriendo a repertorios bibliográficos en primer lugar sobre los manuales y tratados más modernos y mejores y sobre los trabajos monográficos publicados sobre el objeto de la investigación si los hubiera , de todo lo cual se realizará la correspondiente papeleta o ficha . Elegido el tema que ha de estudiarse, el investigador se ha de plantear las preguntas a las que busca respuestas, ya que «la investigación no consiste en copiar o extractar sino en averiguar algo que se ignora» ; de ello se colige que, entre las cuestiones generales, habrá de distinguirse si se trata de estudiar una fuente o escrito o una institución jurídica , analizándose, en el primer caso, la autenticidad e integridad de la fuente interpretándola después correctamente , apareciendo a continuación las cuestiones específicas de cada investigación particular.

Sobre la reunión de datos para realizar la investigación hay que saber elegir las fuentes que proporcionen al investigador los datos necesarios que vendrán determinadas por la naturaleza misma del tema resultando ser un ideal poco alcanzado el utilizar en cada investigación todas las fuentes existentes sin excepción, aunque en todo caso, habrá de utilizar al menos las fundamentales, es decir, aquellas en las que queden probadas todos los aspectos históricos o jurídicos. Puesto que se trata de una investigación histórico-jurídica el orden será el siguiente: habrá de acudirse en primer lugar a las fuentes del derecho tanto impresas como inéditas, después a las fuentes de aplicación del Derecho y, por último, a las fuentes no jurídicas . Por tanto, dentro de la fase o método de investigación , la primera etapa de investigación del historiador del Derecho no puede consistir en otra cosa que en la aprehensión del ordenamiento jurídico propiamente dicho , a través de los medios de conocimiento a los que se pueda acceder sirviéndose del análisis de las fuentes y del empleo de procedimientos deductivos , sirviéndose adecuada y ponderadamente de estos medios de conocimiento, con una diferenciación de principios entre aquellas fuentes escritas y aquellas otras que se han transcrito por otros medios indirectos, siendo necesario en cualquier caso su interpretación, descubrir el pensamiento que expresan . Por tanto, hay que caracterizar por separado las fuentes del Derecho, a través de la hermenéutica. Además pueden ser utilizados otros métodos como el comparativo o el estadístico .

El texto jurídico es para el historiador del Derecho esencial y en su interpretación deben fundamentarse otros análisis . La Historia del Derecho es por tanto una ciencia objetiva , y el historiador del Derecho no puede utilizar los medios de investigación de las ciencias experimentales .

En la utilización correcta de las fuentes escritas, el primer paso de la investigación , no puede ser por tanto más que depuración de la fuente de que se trate o crítica textual, que, partiendo de la lectura de la fuente, habrá de determinar en primer término, su autenticidad o falsedad , atendiendo a diversos criterios ; después, el investigador tendrá que tratar de fijar con las mayores dosis de exactitud posibles la fecha de la fuente, sirviéndose de las técnicas propias de la Cronología, teniendo en cuenta la Era hispánica, si fuera el caso; en tercer lugar, hay que concretar la autoría, que puede ser de un solo autor o de una comisión en la que alguien haya podido tener un papel más relevante , y atender a la cuestión de la originalidad y, por último, habrá de fijarse el texto de la fuente en una edición crítica , precisando las alteraciones, modificaciones o derogaciones del mismo. Por su parte, en el caso de las fuentes no escritas , hay que diferenciar las conservadas por tradición oral -cuyo método de análisis de centra en la búsqueda de todos los testimonios que se refieran a la común tradición en la que se vislumbra; análisis de las cadenas de testimonios respecto al origen, modos de transmisión y alteraciones debidas a ellas; interpretación y comprensión del testimonio respecto de su estructura y su relación con la realidad y comparación de testimonios- y las de tipo material, ya se refieran ocasional o específicamente a la vida del derecho , y respecto de las cuales el investigador puede auxiliarse de ciencias especializadas para su tratamiento como la Arqueología , la Geografía, la Numismática o la Sigilografía. Otras técnicas auxiliares de importancia para la Historia del Derecho son la Etnología, la Estadística y la Informática .

La segunda fase de la investigación habrá de ser la reconstrucción histórico-jurídica , que incluye la comprobación y fijación de los datos recogidos en la fase anterior para llegar a la estructuración del sistema, para descubrir las conexiones entre ellos y sus dependencias, a través una específica técnica propia de la investigación histórico-jurídica diferente de la histórica en general y que consiste en un análisis jurídico exhaustivo del contenido de la fuente , delimitando el concepto , la naturaleza y los elementos, requisitos, tipos y efectos de la figura jurídica estudiada , procediendo a la presentación ordenada de las normas, elaborándolas dogmáticamente.

A continuación, la tercera fase del método histórico-jurídico será la contemplación del contenido jurídico dentro del contexto demoantropológico al que pertenece. Se trata de proceder a la reconstrucción de la evolución histórica que consistiría en la ordenación del sistema , es decir, hay que analizar la evolución del orden jurídico sistemáticamente, teniendo en cuenta si se conocen o se desconocen las fechas. En el primer caso, se seguirá un orden cronológico . En el segundo supuesto, el investigador se podrá servir de los principios etnológicos para llegar finalmente a la explicación de la evolución y del sistema utilizando la geografía jurídica o la geografía social y la comparación segmentarizada o globalizante.

A la hora de la reconstrucción del ordenamiento jurídico estudiado y dentro de la aplicación del método histórico-jurídico surge la cuestión entre los investigadores -como ya hemos tenido oportunidad de plantear en otro lugar de este libro cuando hemos hecho referencia al objeto de la Historia del Derecho en su enfoque material- de decidir si dar cabida o no a otra serie de realidades sociales, políticas, económicas y culturales entre las que se nace, crece y se desarrolla el orden jurídico, es decir, si se ha de reconstruir el ordenamiento jurídico teniendo en cuenta o no estos condicionantes , cuestión de suma importancia puesto que de su contestación depende el concepto de la disciplina de cada historiador del Derecho como veremos en el siguiente apartado de libro.

Finalmente, el historiador del Derecho debe realizar una exposición de su investigación y para esto no puede partir de criterios valorativos actuales sino de los valores que imperaban en la época estudiada , debiendo comprometerse con el periodo histórico que investiga, adoptar una posición basada en datos objetivos para evitar caer en un subjetivismo histórico . Ya a la hora de exponer los resultados el investigador habrá de trazar un plan que permita la disposición de los mismos de forma clara, lógica y completa , cuidando la redacción de lo que escribe y mucho más de lo que publica , particularmente si se trata de una revista científica histórico-jurídica y no de una publicación divulgativa. La preparación del original habrá de incluir unas conclusiones finales íntegras que resuman las líneas generales de la evolución de la institución jurídica analizada omitiendo los aspectos secundarios; dicha medición en sus contenidos y contextos tendrá perfiles claros y sobre todo concisos , para pasar con posterioridad a la realización del prefacio que deberá expresar las causas y motivos del trabajo de investigación, el modo de proceder en su investigación que integrará el objeto al que se circunscribe y las limitaciones que ha encontrado para la realización del trabajo y los estudios anteriores que se habían realizado sobre la materia. Para terminar, el autor incluirá un apartado de agradecimientos a quienes de algún modo han colaborado en el trabajo y si ha encontrado alguna dificultad especial en su realización. El trabajo de investigación incluirá al final un índice de fuentes y otro bibliográfico propiamente dicho .

Después de ser estudiada la problemática sobre las dificultades conceptuales de la Historia del Derecho, su objeto y su método, considero conveniente proceder a plantear la justificación del estudio de esta disciplina, es decir hay que explicitar las razones que legitiman a las enseñanzas iushistóricas en las Facultades de Derecho . Para ello realizaré un examen comparativo entre diversos países.

Es un hecho indiscutible que las materias históricas han formado parte ininterrumpidamente de los estudios jurídicos desde sus inicios en España hasta nuestros días; de hecho se ha constatado que en los antiguos sistemas de listas ya aparecían incluidos textos de contenido histórico-jurídico , así como también en los Planes de estudios universitarios españoles desde 1821 hasta 1880 .

No obstante, el año clave para nuestra disciplina es el de 1883 siendo Ministro de Fomento, Germán Gamazo, quien realizó una propuesta de reforma de los Planes de estudio de las Facultades de Derecho que se basaba, por un lado, en la unificación en una sola carrera de las dos secciones existentes hasta el momento y la de Notariado con la consiguiente creación de nuevas cátedras y, por otro, se establecía un periodo preparatorio con 6 asignaturas y examen previo, con el objetivo de reducir el número de alumnos que pasaban al estudio de la ciencia jurídica y se suprimían los exámenes anuales, aunque se seguía manteniendo la reunión de las materias en grupos y no en cursos . Destacaba en este plan la el descenso de la importancia concedida tanto al Derecho Romano como al Derecho Canónico que quedan ceñidos a un único curso academico surgiendo, por otro lado, el Derecho Internacional Público , así como la asignatura denominada Reseña histórica de las principales transformaciones sociales y políticas de los pueblos europeos formando parte del primer grupo e Historia general del Derecho español en el segundo. En enero de 1884, siendo Ministro de Fomento Ángel Carvajal y Fernández de Córdoba, se publicó un nuevo Plan de estudios que suprimía el periodo preparatorio, las asignaturas no jurídicas existentes en el anterior y el examen previo así como el Derecho internacional público, quedando la Historia general del Derecho español incluida en el sexto grupo . Esta reforma no llegó a entrar en vigor y en el mismo año un nuevo Ministro de Fomento, Alejandro Pidal y Mon (1846-1913), la derogó y formuló un nuevo plan reconociendo el mérito del de 1883 al que solo modificaba en el aspecto de las asignaturas, si bien la Historia general del Derecho español, denominación que por aquel entonces tenía la disciplina, tal y como hemos constatado, se mantuvo en los planes de estudio de 1883, los dos de 1884 y el de 1900 . Este último, aprobado por real Decreto de 2 de Agosto realizaba una reforma en la denominación de las facultades jurídicas que pasaban a ser Facultades de Derecho y de Ciencias Sociales, dividiéndose, por tanto, en esas dos secciones y destinándose la primera a la formación de jurisconsultos y la segunda a la de los estadistas, manifestando los autores del plan su convencimiento de que las Ciencias Jurídicas formaban parte de las Ciencias Sociales, compartiendo ambas secciones únicamente el curso preparatorio. Con respecto al de 1884 el plan cambiaba poco, tan solo el Derecho administrativo se independizaba del político (aunque la cátedra seguía siendo la misma) y en éste se estudiaba de manera comparada, apareciendo cuatro asignaturas nuevas, a saber, Derecho civil común de España comparado con el foral, Estudios superiores de Derecho penal y Antropología Criminal, Historia de las doctrinas económicas, y Asociaciones mercantiles e industriales. Se planteó en este momento también la autonomía universitaria que culminó en un decreto de 21 de mayo de 1919 que establecía las bases para la redacción de los diversos estatutos universitarios, estableciéndose en un decreto de octubre de 1921 el núcleo fundamental de las enseñanzas a las que las diversas facultades podrían añadir otras asignaturas con carácter obligatorio. Después el R. D. de 24 de febrero de 1922 estableció la duración mínima en cuatro años, pero a finales de Julio de 1922 la autonomía universitaria fue suspendida volviéndose a lo dispuesto en el decreto de 1919. Posteriormente por R. D. de 19 de mayo de 1928, se llevó a cabo otra reforma universitaria en la que junto a un grupo de materias obligatorias impuestas por el gobierno que suponían un mínimo, cada Facultad podía establecer otras y en cuanto a la carrera de Derecho la duración de los estudios ascendía a 5 años en los cuales el alumno debía superar 15 asignaturas jurídicas, además de un curso de Lógica y Teoría del conocimiento, de la sección de Filosofía y otro, a su elección, de los existentes en letras o historia, estableciéndose también como novedad que la obtención del título de Doctor, hasta entonces solo lo concedía la Universidad Central, pudiera ser concedido por otras Universidades. En cumplimiento de lo establecido en este R. D. ley de 19 de mayo firmado por Eduardo Callejo de la Cuesta, que fue ministro de Instrucción Pública y Bellas Artes entre 1925 y 1930, se dictó la R. O. de 1 de Agosto de 1928 relativa a la distribución de las disciplinas a impartir en las diferentes Facultades quedando la Historia del Derecho como asignatura de primer año de Licenciatura con clases diarias . Dos años más tarde, en Septiembre de 1930 , se propuso un estatuto general de la enseñanza universitaria que terminara con los planes rígidos, pues en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º de dicho estatuto general, en cada Universidad, cada una de las Facultades podría determinar las materias de sus planes de estudio agregando el mínimo prefijado por el Estado para cada Facultad o Sección, estableciéndose como disciplina fudamental dentro de la Licenciatura en Derecho, la Historia del Derecho español , si bien después de la proclamación de la IIª República, por Decreto de 13 de mayo de 1931 se derogaron los planes vigentes de segunda enseñanza y de Universidad, restableciéndose la normativa anterior a la dictadura , publicándose el 11 de Septiembre de 1931 el nuevo plan provisional de Derecho para el curso académico 1931-1932 que estuvo vigente durante parte de esta etapa, con los cambios que se operaron en Barcelona a partir de 1933-1934 y en Valencia desde 1937, en el que aparecía un curso preparatorio -si bien sus asignaturas pronto pudieron desarrollarse en cualquier momento de la carrera- organizado por la Facultad de Filosofía y Letras y cinco cursos en la Facultad de Derecho, apareciendo la Historia del Derecho en el primer curso con 6 horas semanales.

Durante el régimen de Franco el proceso de reestructuración de la Universidad comienza en abril de 1939 con la publicación del Proyecto de ley de Reforma universitaria que cuajó en la Ley de Ordenación Universitaria de 29 de Julio de 1943 , publicándose después el decreto de 7 de Julio de 1944 por el que se ordenaban los estudios en las Facultades de Derecho , dividiéndose la Licenciatura en 10 cuatrimestres (art. 14) y el doctorado en dos (art. 20). Este decreto introducía la posibilidad de que cada Facultad pudiera organizar cursos de especialización (art. 26), los cursos monográficos del periodo de doctorado eran requisito indispensable para la realización posterior de la tesis doctoral (art. 43), aparece por primera vez el Derecho del Trabajo a nivel estatal (ya estaba en el plan de estudios de la Universidad Autónoma de Barcelona de 1934) e incluye únicamente materias jurídicas. En dicho Decreto de 7 de Julio de 1944 aparecía una Historia del Derecho Español (Fuentes e Instituciones político-administrativas) de cuatro horas de duración en el primer cuatrimestre del primer año y, en el cuarto año, en el cuatrimestre octavo, una Historia del Derecho Español (Privado, Penal y Procesal) de tres horas de duración (art. 22). En 1944, también determinó el Ministerio de Educación Nacional, mediante un Decreto de 7 de Julio de ese año, que en la Licenciatura de la Facultad de Ciencias Políticas y Económicas hubiese en el cuatrimestre séptimo de cuarto curso una Historia de las Instituciones político-administrativas de España con cuatro horas semanales y en el cuatrimestre octavo una materia de Historia e Instituciones del Mundo hispánico, con la misma asignación horaria.

Este plan de 1944 incluía la posibilidad de que cada quinquenio se pudieran presentar al Ministerio aquellas modificaciones que se consideraran convenientes para su correcta aplicación (art. 60) si bien solo se formuló un nuevo plan mediante decreto de 11 de Agosto de 1953 , siendo Ministro de Educación Nacional, Joaquín Ruiz-Giménez Cortés, estableciéndose que, además de las disciplinas presentes en cada uno de los Planes de estudio de las diferentes Facultades, se cursaran otras enseñanzas de Religión, Formación Política y Educación Física a partir del segundo curso de carrera (art. 1º) y que los estudios de la Licenciatura en Derecho tuvieran una duración de cinco años con un total de 26 asignaturas todas ellas de carácter anual (art. 10), impartiéndose en primero, Historia del Derecho, debiendo las Facultades de Derecho organizar cursos de Sociología y de Contabilidad (art. 11), si bien mediante una nueva reforma en 1956 se suprimió en primer curso de la Licenciatura la asignatura denominada Prácticas de lectura de textos jurídicos clásicos (latinos y españoles) y los cursos mencionados en el art. 11, quedando finalmente, por tanto, 25 asignaturas. En lo que respecta a nuestra disciplina en todos los planes de estudio habidos desde 1921 a 1953 su denominación fue Historia del Derecho .

Durante años se ha aplicado en la mayoría de las Facultades de Derecho el Plan de Estudios de 1953 . Hoy esta generalización ya no es posible hacerla, aunque sigan existiendo Facultades de Derecho, caso de la de Málaga, donde sigamos aplicándolo en la versión corregida de 1970 y 1985. Así, como consecuencia de lo determinado en el artículo 10 de la Constitución, relativo a la autonomía de las Universidades, lo dispuesto en el título VIII y lo establecido en el Estatuto de Autonomía andaluz aprobado por Ley Orgánica 6/1981, de 30 de Diciembre, se ha llevado a cabo un reparto de competencias en materia de enseñanza universitaria entre el Estado, las Comunidades Autónomas y las propias Universidades y uno de los principios básicos que inspiran esta distribución es la libertad académica manifestada a través de la autonomía de cada Universidad en la formulación de sus propios planes de estudio. De esta forma, la propia Ley Orgánica 11/1983 de Reforma Universitaria, de 25 de Agosto consideró que uno de los elementos fundamentales de la modernización de la Universidad española residía en la renovación de los planes de estudio, según se deduce de lo dispuesto en el artículo 3º que establece que compete a las Universidades: «f) la elaboración y aprobación de planes de estudio e investigación», este apartado es desarrollado por el artículo 29 de dicho cuerpo legal, que afirma que las Universidades elaborarán y aprobarán sus planes de estudio, en los que señalarán las materias que para la obtención de cada título deben ser cursadas obligatoria y optativamente, los periodos de escolaridad y los trabajos o prácticas que deberán realizar los estudiantes, y en cumplimiento de lo allí dispuesto el R. D. 1424/90 establecía el título universitario oficial de licenciado en Derecho y las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a la obtención de aquel, pretendiéndose conjugar la autonomía de cada Universidad con la homogeneidad del modelo universitario. No obstante, hasta llegar hasta aquí, muchos fueron los esfuerzos de las diferentes instancias administrativas universitarias. Fue a comienzos de 1987 cuando el entonces Ministro de Educación y Ciencia, José María Maravall, en calidad de Presidente del Consejo de Universidades, solicitó informe al ICED (International Council for Educational Development) para que evaluara los resultados obtenidos hasta entonces con la aplicación de la LRU y emitiera un informe al respecto. Dicho informe elaborado por 8 expertos del citado Organismo fue editado por la Secretaría General del Consejo de Universidades y en él se estudian, entre otros asuntos, la evolución del sistema universitario español desde un modelo centralizado a otro heterogéo y variado en función de la autonomía de cada Universidad. Se dictó entonces el R. D. 1497/1987 de 27 de Noviembre estableciendo las directrices generales comunes de los planes de estudio de los títulos universitarios de carácter oficial y validez en todo el territorio nacional . La Historia del Derecho quedaba pues incorporada a la relación de materias troncales de obligatoria inclusión en todos los planes de estudios conducentes a la obtención del título oficial de Licenciado en Derecho, asimismo la distinción entre materias obligatorias y optativas y la aparición de asignaturas con ésta última caracterización que podía seleccionar el alumno, en lo referente a la Historia del Derecho, permitió una especialización del alumno dentro de nuestra disciplina . Con anterioridad a la publicación del R. D. 1497/1987, al que acabamos de hacer referencia, y con la finalidad de suscitar el debate de cara a la elaboración de los nuevos planes de estudio, la Facultad de Derecho de Alicante en colaboración con la Secretaría General del Consejo de Universidades, reunió los días 19-21 de Noviembre de 1987 a los responsables de la aplicación y desarrollo de los nuevos planes en los Primeros Encuentros sobre la Reforma de los Planes de estudio en su sección de Derecho, contando con la participación de miembros del denominado Grupo X. El Informe Técnico elaborado por dicho Grupo, para la elaboración de las directrices generales propias del Título de Licenciado en Derecho, mantenía los cinco años para la Licenciatura, dividiendo estos estudios en dos ciclos; uno de tres años, que daría lugar al título de Diplomado, y un segundo ciclo de dos años, concebido como de especialización y que daría lugar al título de Licenciado en Derecho. En dicho Informe se apostaba claramente por las disciplinas jurídico-positivistas y tan solo una referencia en el punto 4 del tercer apartado sobre "Justificación y Aclaraciones" decía que era recomendable la inclusión de materias de carácter histórico , lo que ocasionó lógicamente la preocupación de un gran número de historiadores del Derecho . Abierto el plazo habilitado por el Consejo de Universidades para recibir las observaciones y sugerencias al Informe Técnico del Grupo X, se elevaron por las distintas Universidades españolas diferentes propuestas -algunas de las cuales han sido publicadas - relativas a la inclusión de la Historia del Derecho y de las Instituciones dentro del primer ciclo de la Licenciatura, considerándola disciplina jurídica básica y de formación , por lo que necesariamente debía ser troncal en los planes de estudio. Posteriormente, fue totalmente rechazada en todos los documentos la propuesta del Grupo X. El Pleno del Consejo de Universidades celebrado en Alicante en Febrero de 1990 dio luz verde a varias propuestas elaboradas por diversas Comisiones llamadas Ponencias de Síntesis sobre los siguientes bloques: Ciencias experimentales y de la Salud, Humanidades, Enseñanzas técnicas y Ciencias Sociales y Jurídicas. La correspondiente a éste último bloque denominada “Propuesta del Consejo de Universidades sobre establecimiento del título universitario de Licenciado en Derecho y aprobación de las directrices generales propias de los planes de estudio conducentes al mismo”, estructuraba dicha titulación en dos ciclos con una duración total de entre 4 y 5 años, y con una carga lectiva no inferior a trescientos créditos. Nada tenía que ver con el documento de trabajo de abril de 1987 en prácticamente ninguna de sus propuestas, y con ello no me refiero a la Historia del Derecho, sino al conjunto de las áreas de conocimiento llamadas a impartir docencia en las Facultades de Leyes. En la Ponencia de Síntesis aparecía la Historia del Derecho Español como materia troncal con 6 créditos, 4 teóricos y 2 prácticos, dejándose al arbitrio de cada Universidad el que una, alguna o todas las disciplinas troncales pudieran crecer hasta un 25%, criterio luego modificado y ampliado. Aparte estaba la carga obligatoria de cada área de conocimiento. Reconocían además la utilidad del estudio de la Historia del Derecho como materia jurídica básica para la obtención del título de Licenciado, con lo que se mantenía en España la línea de respeto a la importancia de las asignaturas histórico-jurídicas existente en otras Universidades extranjeras . Por su parte el Real Decreto 1424/1990, de 26 de Octubre , contenía un anexo con las directrices generales propias de los planes de estudio conducentes a la obtención del título oficial de Licenciado en Derecho incluyéndose como materia troncal dentro del primer ciclo la Historia del Derecho Español con el descriptor de “Estructuras básicas y evolución del Derecho español”, asignándosele 6 créditos totales, de los cuales 5 eran teóricos y 1 práctico e incluida dentro del área de Historia del Derecho y de las Instituciones, mientras que el Real Decreto 614/97, de 25 de abril , que modificaba parcialmente el Real Decreto 1497/87 a su vez modificado por el Real Decreto 1267/94 y 2347/96, señalaba en un artículo único que las asignaturas o materias que integren el plan de estudios, ya sean troncales, obligatorias u optativas no podrán tener carga lectivas inferior a 4,5 créditos si son cuatrimestrales y 9 créditos si son anuales.

En el documento de trabajo elaborado por el Ministerio de Educación y Ciencia, fechado el 26 de septiembre de 2006 se realizaba una propuesta de organización de las enseñanzas universitarias en España que preveía iniciar los nuevos títulos de grado en el curso 2008-2009 por lo que se podrían expedir los primeros títulos de graduado universitario en 2012 . En dicho texto las enseñanzas universitarias se organizan en tres ciclos, según lo establecido en los acuerdos sobre el Espacio Europeo de Educación Superior, a saber, Grado, Máster y Doctor, y se establece que la educación superior debe atender a un doble objetivo: formación universitaria inicial y formación permanente a lo largo de la vida . En lo que se refiere al Grado los títulos universitarios, todos los cuales constarán de 240 créditos ECTS (la superación de 120 dará lugar al Certificado de Estudios Iniciales ), se organizan en grandes ramas de conocimiento (Arte y Humanidades, Ciencias, Ciencias de la Salud, Ciencias Sociales y Jurídicas e Ingeniería y Arquitectura) y se promueve que los estudiantes cursen al menos un semestre en una universidad extranjera . En cuanto a los títulos de Máster, éstos podrán tener entre 60 y 120 créditos ECTS y finalizarán con la defensa oral pública de proyecto o trabajo fin de Máster . Por su parte, el título de Doctor se otorgará al estudiante cuya tesis doctoral haya sido aprobada, constando el programa de doctorado de un periodo de formación (60 créditos que podrán ser de estudios de Máster o actividades formativas universitarias específicamente diseñadas para dicho programa) y un periodo de investigación . En cuanto a los planes de estudio de cada Universidad dicho documento de trabajo establecía que debía contener como mínimo, «la relación de objetivos de formación y competencias que debía adquirir el estudiante, los sistemas de admisión y orientación de estudiantes, la descripción de la organización, coordinación, planificación y desarrollo del aprendizaje, los recursos humanos y materiales necesarios y disponibles, los resultados previstos y el sistema de garantía de la calidad vinculado» .

Por último señalar que en la Universidad de Málaga, la Licenciatura en Derecho durante el curso 2009-2010 sigue vigente el Plan de Estudios previsto en el año 1953 , con las moficaciones pertinentes como Plan de 1985, por tanto, la Historia del Derecho es una asignatura introductoria de carácter anual a impartir en el primer curso de los cinco en que se dividen estos estudios. El área se denomina Historia del Derecho y de las Instituciones y se encuentra adscrita al Departamento Derecho Privado Especial, en el que se incluyen además otras áreas, caso del Derecho Mercantil y del Derecho Internacional Privado. No obstante, adaptado al nuevo sistema de Bolonia está aprobado un nuevo plan en el que la Historia del Derecho será asignatura básica de primer curso con 6 ECTS. Además en la titulación nueva de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos hay una asignatura básica de 6 ECTS titulada Historia de las Relaciones Laborales, que forma parte del bloque de Teoría e Historia de las Relaciones Laborales.

El área de Historia del Derecho y de las Instituciones tiene asignadas en la Universidad de Málaga en la actualidad tres asignaturas, la Historia del Derecho a la que ya hemos hecho referencia, a impartir en la Facultad de Derecho, la Historia del Estado y de la Administración contemporánea, de carácter optativo con una asignación de 4,5 créditos y docencia a desarrollar en la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales, dentro del segundo cuatrimestre del tercer año académico, de la Diplomatura en Gestión y Administración Pública, y una tercera asignatura con carácter de complemento de formación denominada Historia Social del Trabajo a impartir en la Licenciatura de Ciencias del Trabajo.

La realidad anteriormente estudiada respecto a España parece contrastar con la importancia concedida a la Historia del Derecho en otras Universidades europeas . Por esta razón, realizaré en las páginas siguientes un pequeño recorrido sobre los planes de estudio de Francia, Alemania e Italia. En concreto, en Francia, por un Decreto de 28 de diciembre de 1880, la enseñanza de Historia del Derecho Nacional fue declarada obligatoria dentro de los estudios de la licence en todo el territorio francés . El decreto fijaba la duración de los estudios y el modo de examen para obtener el grado de Licenciado en Derecho estableciendo tres años para los mismos, dentro de los cuales se declaraba obligatorio para el primer año una asignatura de Historia general del Derecho francés público y privado y, en el tercer año, otra de Derecho internacional privado. Al final de cada uno de estos tres años, el estudiante debía superar un examen relativo a todas las materias correspondientes a cada curso. Los tres exámenes estaban divididos en dos partes a realizar cada una de ellas en dos días consecutivos delante de un tribunal compuesto de tres examinadores. Al final del primer año, el alumno debía superar una primera prueba sobre Derecho Romano e Historia general del Derecho francés, y una segunda sobre el Código civil francés y el Derecho criminal. En el segundo año, los exámenes versaban sobre Derecho Romano y Economía Política en la primera parte y sobre el Código civil y Procedimiento Civil en la segunda. Aquel alumno que lograra aprobar ambas partes de este segundo año, alcanzaba el grado de bachiller en Derecho. Finalmente, se obtenía el grado de Licenciado superando en el tercer año las pruebas correspondientes a las materias de Derecho administrativo y Derecho mercantil el primer día de examen y Código civil y Derecho internacional privado en el segundo .

La importancia de las enseñanzas histórico-jurídicas fue creciendo con el tiempo -a pesar del varapalo que supuso la reducción en 1889, en favor del Derecho Constitucional, de la enseñanza de la Historia del Derecho a un semestre y la modificación del plan de estudios de 1905 en el que si bien volvía a recuperar su carácter anual la Historia general del Derecho francés en el primer año de la Licenciatura, el Derecho Romano perdía posiciones - hasta las reformas de 1954 que integraron el Derecho Romano en las enseñanzas histórico-jurídicas suprimiendo los dos semestres de Derecho Romano (antes habían sido hasta 3) que aparecían recogidos en los estudios de Licence en el Plan de 1922 . De hecho este plan mantenía como asignatura obligatoria anual en primer curso la Historia general del Derecho francés y el Derecho Romano conservaba su carácter anual en primero y recuperaba su presencia en segundo curso aunque como asignatura de un solo semestre. Por otro lado, el citado Decreto de 1922 se mostraba muy minucioso a la hora de regular la realización de los exámenes, tres en total, a efectuar al final de cada uno de los tres años que abarcaban los estudios de la Licenciatura en Derecho. La totalidad de los exámenes constaba de dos pruebas escritas que precedían a la prueba oral .

El Decreto nº 54-343 de 27 de marzo de 1954 respondía a la necesidad de proceder a una reforma de los estudios de la Licenciatura en Derecho, habida cuenta de que el anterior de 1922 había quedado obsoleto después de su aplicación durante más de treinta años y no respondía ya a las necesidades de la ciencia jurídica, según se pensaba entonces. La idea general que guiaba la reforma era que las Facultades de Derecho debían ofrecer a sus alumnos tanto una cultura general de carácter social, apoyada sobre la enseñanza del Derecho y la Economía Política, como una formación más adecuada orientada al ejercicio práctico de la profesión. Por esta razón, se distinguían dos ciclos dentro de los estudios de la Licenciatura, suprimiéndose el año preparatorio. El primer ciclo con una duración de dos años era común a todos los estudiantes y les permitía adquirir los conocimientos básicos, mientras que el segundo ciclo, también con una duración bianual, integraba tres secciones diferenciadas: Derecho privado, Derecho público y Ciencia política y Economía política. Junto a las enseñanzas teóricas, el Decreto de 1954 potenciaba las enseñanzas prácticas otorgándoles un carácter obligatorio y una asignación de hora y media dos veces a la semana en cada año de la Licenciatura. Estos trabajos prácticos serían objeto de una prueba escrita a modo de examen. La reforma imponía de este modo un año suplementario de estudios para los alumnos que deseaban obtener el título de Licenciado en Derecho. Este cambio era compensado por el hecho de que la posesión de una formación más pausada y de un diploma revalorizado dispensaría a muchos estudiantes de realizar el Doctorado, como había ocurrido hasta entonces, como un complemento a los estudios de Licenciatura, de forma que el Doctorado en Derecho recuperaría el carácter verdaderamente científico que siempre debió tener. Hasta entonces era muy abundante el número de alumnos que se doctoraban en Derecho en Francia, inusual si se compara por ejemplo con España y además lo hacían en muchas Universidades, no casi exclusivamente como ocurría en nuestro país en la Universidad Central, luego pasada a denominarse Universidad de Madrid.

El Decreto de 1954 establecía, por consiguiente, una duración total de 4 años para la obtención del diploma de Licenciado en Derecho, concretando el artículo 4º que la enseñanza teórica comprendía en el primer año las materias de Instituciones judiciales y Derecho Civil (introducción general, relación conjunta de instituciones civiles y judiciales, personas, personalidad civil y familia), Historia de las Instituciones y de los Hechos sociales, Economía política (introducción general, elementos de demografía, estructura de la producción y teoría del cambio, valor, coste y precio) y Derecho Constitucional e Instituciones Políticas (teoría general, derechos individuales y sociales, principales sistemas políticos extranjeros, la República francesa y la Unión francesa). Todas las cuales debían ser impartidas en dos semestres mientras que Instituciones internacionales e Instituciones financieras tenían asignado sólo un semestre.

En el segundo año de la Licenciatura, las materias que se explicaban en dos semestres eran las de Derecho Civil (obligaciones y derechos reales principales), Historia de las Instituciones y de los Hechos Sociales, Derecho Administrativo y Economía política (moneda, crédito, cambio, comercio exterior, distribución y consumo), mientras que en un solo semestre se estudiaba Derecho del Trabajo y Derecho Penal general y Criminología.

Las materias comunes a las tres secciones -Derecho Privado, Derecho Público y Ciencia política y Economía Política- en el tercer año de la Licenciatura eran sólo dos: Derecho mercantil (actos de comercio y comerciantes, fondos de comercio, bolsa, banca y sociedades) a desarrollar en dos semestres y Seguridad Social a impartir en uno. El citado Decreto de 1954 imponía también como materias especiales dentro de la sección de Derecho Privado, las de Derecho civil (seguros, publicidad registral y principales contratos) a impartir en dos semestres mientras que sólo uno tenían asignadas las asignaturas de Derecho Procesal penal (materia común con la sección de Derecho Público y Ciencia política), Derecho Penal general complementario, Procedimiento civil (que también aparecía en la sección de Derecho Público y Ciencia política), Derecho Romano y Derecho francés antiguo (derecho de obligaciones) y Derecho Romano y Derecho francés antiguo (derecho de bienes) o Fluctuaciones de la actividad económica. Por otra parte, dentro de la sección de Derecho público y Ciencia política, el Decreto fijaba como materias especiales, todas ellas con una asignación de un semestre, las de Metodología de la Ciencia Política, Derecho internacional público en profundidad, Ciencia y técnicas fiscales, Historia de las Ideas Políticas, Procedimiento civil, Procedimiento penal y Fluctuaciones de la actividad económica. Igualmente en este tercer año de la Licenciatura en Derecho, la sección de Economía Política tenía asignadas cinco materias especiales, dos de ellas debían desarrollarse en dos semestres -Historia del Pensamiento Económico y análisis de las teorías económicas contemporáneas y Estadística y métodos de observación económica-, mientras que Fluctuaciones de la actividad económica, Ciencia y Técnica Fiscales e Historia de las Ideas Políticas (las tres materias comunes con la sección de Derecho Público y Ciencia Política), se estudiaban sólo en uno.

En el cuarto año de los estudios jurídicos las enseñanzas teóricas aparecían ya agrupadas por especialidades, así dentro de la especialidad de Derecho Privado, las materias a impartir eran las de Derecho civil (regímenes matrimoniales, sucesiones y donaciones), Derecho Romano y antiguo Derecho francés (regímenes matrimoniales, sucesiones y donaciones), Derecho Mercantil (contratos comerciales, títulos de comercio y quiebra), Derecho Fiscal, Derecho Internacional Privado (nacionalidad, condición de los extranjeros, teoría general de los conflictos de leyes), y una asignatura anual o dos semestrales elegidas de entre las asignaturas especiales del cuarto año de la sección de Derecho Público y Ciencia Política o de la especialidad de Economía Política, sobre una lista elaborada por cada Facultad, aprobada por arrêté del Ministerio de Educación Nacional, previa consulta al Consejo de enseñanza superior o a su sección permanente. Como materias específicas de la sección de Derecho Público y Ciencia Política del cuarto curso de la Licenciatura, el Decreto de 1954 establecía el estudio de los Grandes Servicios Públicos y Empresas Nacionales en dos semestres; además el alumno debía superar los contenidos del Derecho de Ultramar, Libertades públicas, Derecho Internacional Privado (nacionalidad, condición de los extranjeros y teoría general de los conflictos de leyes), materia común con la sección de Derecho Privado, Grandes problemas políticos contemporáneos, Economía financiera y, por último, una materia realizada con objeto de un curso anual y otras dos más, cada una de ellas con objeto de un curso semestral y elegidas de entre las materias especiales del cuarto año pertenecientes a una de las dos secciones restantes, con los requisitos ya señalados, mientras que dentro de la sección de Economía política, las asignaturas propias de esta especialidad eran Sistemas y estructuras económicas, con dos semestres de docencia, mientras que se impartían en uno solo Relaciones económicas internacionales, Gestión de empresas y Economía financiera.

En cuanto a la enseñanza práctica, el Decreto de 1954 fijaba la participación de los estudiantes en la misma como una obligación en cada uno de los cuatro cursos de que constaba la Licenciatura realizándose efectivamente estas clases prácticas en dos sesiones semanales de hora y media de duración cada una, «no pudiendo el estudiante presentarse al examen de fin de curso sin haber satisfecho esta obligación» (art. 5º); sin embargo, sí se admitía la posibilidad, «aplicable a aquellos alumnos que tuvieran una imposibilidad absoluta para asistir regularmente a dichas sesiones prácticas, de estar sometidos a un régimen distinto donde las enseñanzas prácticas estaban organizadas según las modalidades fijadas por la asamblea de cada Facultad, siendo potestad del Decano la admisión o no del alumno no asistente regularmente a las prácticas al beneficio de este régimen especial» (art. 7º). En cualquier caso, la enseñanza práctica daba lugar a la atribución de notas que eran comunicadas a los examinadores y que se tenían en cuenta a la hora de las deliberaciones para la admisibilidad a las pruebas orales. La enseñanza práctica estaba organizada a lo largo de un año para aquellas asignaturas que eran objeto de un curso anual y para las Fluctuaciones de la actividad económica, y a lo largo de un semestre para las que tenían asignada una carga docente de un semestre. De hecho, el Decreto fijaba que las prácticas durante el primer año debían versar sobre dos de las materias o grupos de disciplinas siguientes, a elección del candidato: Instituciones judiciales y Derecho civil, Historia de las Instituciones y de los Hechos Sociales, Economía Política, Derecho Constitucional e Instituciones Políticas o Instituciones internacionales e Instituciones financieras; mientras que, en el segundo año, las sesiones prácticas girarían necesariamente sobre Derecho Civil y sobre una materia elegida por el candidato de entre aquellas que hubieran sido objeto de un curso de duración anual (art. 6º). En el tercer año de la Licenciatura, primero del segundo ciclo de estos estudios, las prácticas estaban estructuradas según secciones de especialización. Así, dentro de la de Derecho Privado, versaban sobre Derecho Mercantil y, a elección del estudiante, sobre Derecho Civil o bien sobre Procedimiento Penal y Derecho Penal general complementario, mientras que en la sección de Derecho Público y Ciencia Política, las sesiones iban encaminadas a profundizar necesariamente en Derecho Mercantil y, a elección, bien en Metodología de la Ciencia Política e Historia de las Ideas Políticas o bien en Seguridad Social y Ciencia y Técnica Fiscal. En la especialidad de Economía Política, las sesiones tratarían, por un lado, del estudio sobre las Fluctuaciones de la actividad económica y, por otro lado, el alumno podría también elegir entre Derecho Mercantil y Seguridad Social o Ciencia y Técnica Fiscal. Ya en el último curso de la Licenciatura las prácticas eran atinentes obligatoriamente a Derecho Civil, para los alumnos matriculados en la sección de Derecho Privado; a trabajos relativos a los Grandes servicios públicos y empresas nacionales, para los estudiantes de la sección de Derecho Público y Ciencia Política y para los de Economía Política, Sistemas y estructuras económicas. Además de los trabajos relativos a las asignaturas mencionadas, el alumno debía presentar, a su elección, los resultados de otra investigación sobre algunas de las disciplinas especiales de su sección para las cuales su Facultad hubiera organizado una enseñanza práctica.

Supuso, por tanto, el citado Decreto de 1954, una merma notable de la formación jurídica, particularmente por lo que se refiere a la supresión del segundo semestre de Derecho Romano en el 2º año de carrera, dedicado al Derecho de Obligaciones , apartado nuclear dentro de la formación de un estudiante de Leyes. Este Plan de 1954 recibió algunas críticas que, en el caso de España, se encargó de llevar a cabo Álvaro d’Ors en su Reseña romanística publicada en el Anuario de Historia del Derecho Español en 1956 .

Paul Ourliac (1911-1998) , el conocido catedrático de Historia del Derecho y de las Instituciones de Toulouse, resumía en 1987 algunas ideas, que ya son conocidas, pero que aquí reproducimos al completo en nota .

Hace hincapié el profesor Ourliac en muchos aspectos que podrían ser tenidos en cuenta. Pero voy a fijarme en uno, el cronológico referente a los límites de la Historia del Derecho. Cuando él estudiaba se daba una gran importancia al Derecho Romano (3 semestres) junto a dos de Historia del Derecho francés que llegaba -aunque él no lo dice- en sus explicaciones hasta 1830 . Ese era el límite en los años treinta, en algunos casos, pero es que cuando François Frédéric Poncelet (1790-1843) escribe su Précis d’Histoire du Droit Civil en France y se publica en Bruselas en 1839, la Historia del derecho civil francés llega hasta la redacción del Code civil de 1804 y sus primeras reformas, hasta el 17 de abril de 1832. Para Jean-Paul-Hippolyte-Emmanuel-Adhémar Esmein (1848-1913), a principios de siglo XX, la Historia del Derecho alcanzaba hasta 1814 . Para Victor-Alexis-Désiré Dalloz y Thiercelin, cuando publicaron su obra, en 1870, la fecha terminal la situaban en la monarquía de 1830, en su tabla cronológica de disposiciones y jurisprudencia.

En los años sesenta del pasado siglo XX en Francia los historiadores del Derecho ya consideraban objeto de la disciplina la Tercera República. Ourliac señalaba en su informe de 1987 que, por todos lados, la Historia da la impresión de que comienza en 1789. De hecho en los años setenta, ochenta y noventa empezaron a surgir numerosas asignaturas en las Facultades de Derecho galas como Historia de las Ideas Políticas desde 1789, Historia política e institucional de 1789 a 1939, Historia constitucional de 1789 a 1949, Historia de las ideas políticas a partir del siglo XIX, Historia del derecho privado francés de los siglos XIX y XX, Historia comparada de las instituciones contemporáneas e Historia del Derecho administrativo (en este caso tendría su inicio con la labor fundante de la Revolución y del régimen napoleónico, y ocuparía tres etapas: una primera, desde 1789 a 1870, la segunda, desde 1870 a 1925 y la tercera desde 1925 a 1970, según la división que realiza Françoise Burdeau) .

En el 2003, las enseñanzas de Historia del Derecho público en Francia terminaban en algunos casos con el segundo septenato de François Mitterrand. En España es corriente que la manualística termine en 1975 (muerte del General Francisco Franco Bahamonde) o en 1978 (Constitución democrática). Otros consideran que la fecha terminal debe ser el 31 de Diciembre de 2000.

En el verano de 1989 hubo un intento de remodelar en profundidad la enseñanza universitaria por parte del Ministerio de Educación que quiso reformar en conjunto el primer y el segundo ciclo universitario ante la observación de la inoperancia del sistema , tras la reforma importante de las Universidades que se había operado a partir de la Ley del 26 de enero de 1984 . De hecho se realizaron algunas recomendaciones por parte de una comisión presidida por Hubert Coudanne, en aquel entonces miembro relevante de la Universidad Dauphin-París IX, reflexiones que fueron enviadas a principios de Julio de aquel año a Lionel Jospin y que iban encaminadas a mejorar el desarrollo de la enseñanza a estos niveles fundamentándose el informe en un triple plan de actuación. Por un lado, se estimaba que los primeros ciclos existentes entonces obligaban muy pronto a los estudiantes a incluirse dentro de una especialidad, reduciéndose las posibilidades de cambio de orientación y sobre todo eliminando del primer ciclo su carácter propedéutico más inclinado hacia la cultura y la formación general dentro de un campo disciplinario largo que hacia una especialidad concreta, proponiéndose que los trece DEUG fueran reagrupados dentro de tres grandes orientaciones: Letras, Idiomas, Ciencias Humanas; Derecho, Economía y Ciencias Sociales, es decir, Ciencias y Técnicas, quedando los primeros ciclos de Medicina sin cambios.

La segunda recomendación de la Comisión se basó en la idea de adaptar la enseñanza universitaria a la diversidad de niveles y de orígenes de los estudiantes, con objeto de permitir a cada estudiante seguir su ritmo y favorecer el desarrollo de su formación continuada en la Universidad; a este fin se propuso organizar los DEUG en modulos capitalizables, para ofrecer a los estudiantes un amplio margen de autonomía pedagógica, es decir, si hasta ese momento, los primeros ciclos incluían dentro de las enseñanzas de una disciplina fundamental y dominante, una parte de asignaturas generales y otra de materias tecnológicas o profesionales, la Comisión proponía que solo la primera parte de enseñanzas fundamentales continuara estando regida por organismos nacionales a quienes correspondía configurar su horario y su contenido. El resto se dejaría a la libre iniciativa de las Universidades que podrían elaborar sus propios planes de enseñanza.

Por último, como tercera recomendación, la Comisión pretendía ofrecer salidas profesionales a aquellos estudiantes que no pudieran o quisieran seguir sus estudios; por ello se sugirió que el primer ciclo comprendiera al menos un módulo de preprofesionalización. Estas recomendaciones, que tenían grandes dificultades de aplicación, sufrieron fuertes críticas por parte de los juristas y de los economistas puesto que, en opinión de esos colectivos, estos primeros ciclos tan generalistas impedían formar correctamente a los estudiantes de estas disciplinas, mientras que otras especialidades como las enseñanzas artísticas o las actividades deportivas no tendrían fácil encuadre con estas nuevas orientaciones, mientras que, por otra parte, la organización modular de las enseñanzas se realizaba más en términos administrativos que pedagógicos.

En cuanto a las Licences y Maîtrises, las reformas se apoyaban en los mismos criterios: reducir el número de titulaciones y procedimientos de habilitación y autonomía pedagógica de las Universidades, libertad que ya existía en la maîtrise de Ciencias y Técnicas, en la de Ciencias de la Gestión y en la de Informática aplicada a la gestión y que por tanto no serían modificadas. En cuanto al número de diplomas, un análisis de la Dirección de Enseñanzas Superiores del Ministerio puso de manifiesto la existencia de 128 Diplomas de segundo ciclo con una implantación nacional y al mismo tiempo 120 Licences o Maîtrises particulares que habían sido habilitadas para responder a los proyectos de determinadas Universidades. Para corregir esta dispersión y dar al sistema mayor coherencia, el Ministerio pretendió reducir de forma drástica el número de los segundos ciclos, pasándose de casi 250 Diplomas posibles a solamente 48 denominaciones nacionales. Se preveía en la reforma un curso de base que fijara un volumen anual de horas de enseñanza, pero dejando una parte a la iniciativa de las Universidades para la definición de los contenidos; mientras que, por otro lado, cada universitario podría adicionar a su diploma nacional una mención libre que le permitiera unificar y desarrollar sus diplomas en función de criterios regionales o europeos .

Un planteamiento general del tema de la enseñanza de la Historia del Derecho en Francia lo hizo el historiador, que no jurista, ya que hizo la carrera de Geografía e Historia, en la especialidad de Historia Medieval, Max Turull Rubinat , partiendo de la introducción de la asignatura de Historia del Derecho en los Planes de Estudio de 1880 cuya existencia menciona aunque sin profundizar en su contenido, pasando por el Plan de 1954 en el que se detiene algo más, pero en su exposición dice llegar hasta las reformas de 1995, cuando en realidad no menciona el Decreto 93-538 de 27 de marzo de 1993, ni tampoco el arrêté de 26 de mayo de 1992 que modifica el Diploma de Estudios Universitarios Generales en cuanto a la Licence y Maîtrise y el específico arrêté de 19 de Febrero de 1993 que cambió el DEUG (Diploma en Estudios Universitarios Generales) en Derecho, la Licence y las Maîtrises en Derecho y en Ciencias Políticas. Incomprensiblemente también le pasan desapercibidos el arrêté de 1 de marzo de 1973 para el DEUG y el arrêté de 7 de Julio de 1977 que divide las Maîtrises en dos: Derecho Público y Derecho Privado. Tampoco ha tenido en cuenta un arrêté ulterior de 5 de Junio de 1994 que modifica las titulaciones en Licence en Derecho, Ciencias Políticas y Administración Pública. No se entiende bien porqué indica como fecha terminal de su investigación respecto a Francia 1995 cuando no recoge reformas de 1992, 1993 y 1994. Lógicamente ha habido ulteriores reformas de 1997 que han pasado desapercibidas y en las que nos trataremos de fijar. Junto también a aquellas otras de 1992 al 1994 ignoradas por el medievalista Turull (que, al no haber estudiado leyes, sus investigaciones adolecen de carencias y de valoraciones, y de la finura propia de un jurista), pero no indicaremos las anteriores, aparte de lo que ya he escrito en las páginas precedentes y lo que Turull pienso ha fijado con suficiente claridad con información obtenida en la Facultad de Derecho de la Universidad de París II.

El arrêté de 19 de febrero de 1993 establecía las denominaciones nacionales de los Diplomas Universitarios de Estudios Generales de Licence y de Maîtrise en Derecho y en Ciencias Políticas combinando aspectos teóricos y metodológicos, el trabajo personal tanto individual como en equipo, las capacidades de autonomía y de comunicación escrita y oral. Se tiene en cuenta la importancia de los conocimientos informáticos y la aplicación de nuevas tecnologías en el ámbito universitario y una cuestión que resulta muy significativa dentro de la enseñanza francesa es la introducción de trabajos dirigidos, trabajos prácticos y enseñanzas integradas. Los trabajos dirigidos suponen una formación en los tres ciclos que comportan los estudios universitarios en el DEUG, la Licence y la Maîtrise. Hay una serie de materias fundamentales que aparecen recogidas en el primer nivel del DEUG que comporta en cuanto a volumen horario un 80% que se dan el primer año: 1. Derecho Civil; 2. Derecho Constitucional; 3. Historia del Derecho; 4. Historia de las Instituciones; 5 Relaciones Internacionales; 6. Instituciones europeas; 7. Ciencia Política y 8. Ciencias Económicas.

Con respecto al segundo año, al menos un 60% versaría sobre 1. Derecho Civil; 2. Derecho Constitucional; 3. Derecho Administrativo; 4. Derecho Penal; 5. Ciencias criminales; 6. Relaciones internacionales; 7. Instituciones europeas; 8. Historia del Derecho; 9. Historia de las Intituciones; 10. Hacienda pública; 11. Ciencia Política y 12. Ciencias Económicas. Con el fin de comprobar las aptitudes y los conocimientos el DEUG está subordinado por un lado a la obtención de la media compensada entre las areas fundamentales de Derecho Civil y de Derecho Constitucional.

El arrêté de 5 de julio de 1994 modificó algunos de los aspectos referentes a la Licence y Maîtrise de Derecho y Ciencia Política completando la formación de la Licenciatura en Derecho con enseñanzas de un volumen mínimo de 100 horas sobre las disciplinas siguientes: 1. Economía Pública; 2. Política Económica; 3. Problemas políticos y sociales contemporáneos y 4. Instituciones sociales y político-sociales. Lógicamente me refiero a la modificación de 5 de Julio de 1994, llevada a cabo partiendo del arrêté de 12 de Julio de 1993, en el que con respecto a la Licence en Derecho comportaba al menos 500 horas de enseñanzas distribuidas entre: 1. Derecho Administrativo; 2. Derecho de las Libertades Fundamentales; 3. Derecho Civil; 4. Derecho y fiscalidad de sociedades; 5. Derecho Social; 6. Derecho Internacional Público; 7. Derecho Comunitario y Europeo y 8. Historia del Derecho y de las Instituciones o, en su lugar, la Historia de las Ideas Políticas. Se incluyen también el Derecho Fiscal y el Procesal que, como bien se indica, no se estudian en el DEUG y siempre había parecido como algo impropio para esos dos primeros años de enseñanza de los estudios jurídicos.

Los tipos de Maîtrises existentes para el 4º año eran las de 1. Derecho Privado; 2. Derecho Público, 3. Derecho de los Negocios; 4. Derecho Judicial y Ciencias Criminales; 5. Derecho Social; 6. Derecho Notarial y 7. Derecho Comparado. La Maîtrise en Derecho comportaba la realización de un trabajo de investigación individual y colectivo al término de la misma, que podía también sustituirse por unas prácticas en un medio profesional determinado durante un tiempo.

Hay otro aspecto interesante a considerar que era el de la Licence y Maîtrise en Derecho Canónico que se impartía en la Facultad de Derecho de Estrasburgo como una especialidad distinta que no era recogida en otros lugares de Francia, y en la que había otras enseñanzas de contenido histórico-jurídico.

Con respecto a la Licence y a la Maîtrise en Ciencias Políticas en 1994 se estableció la existencia de 500 horas de enseñanzas, de las cuales al menos 350 estaban integradas por un conjunto de materias entre las que aparecía la Historia de las Ideas y de las Doctrinas Políticas. Igualmente como asignaturas optativas u obligatorias podía encontrarse una Historia del Derecho Público o Historia de las Intituciones políticas. Supuso esta Maîtrise en Ciencias Políticas la modificación de un arrêté anterior de 7 de Julio de 1977.

La reforma de la normativa del 93, 94 y 95 se produjo con un arrêté de 9 de abril de 1997 relativo al DEUG, a la Licence y a la Maîtrise, referida al conjunto de los estudios, no específicamente a los de Ciencias Jurídicas y Políticas. El Consejo Nacional de la Enseñanza Superior y de Investigación con fecha del 21 de abril de 1997 evacuó un informe que facilitó la publicación del arrêté de 30 de abril de 1997 . No se introduce la noción de troncalidad estrictamente como ocurre en España, pero sí se habla de un tronco común como conjunto diversificado de formación tanto teórica como de enseñanza profesional. También cabe incluir entre los propósitos formar a estudiantes tanto para el sector público como para el privado como desarrollar progresivamente una aptitud y una práctica de investigación científica. La organización de las enseñanzas del Diploma de Estudios Generales en Derecho trata de proporcionar a los estudiantes una cultura jurídica común -tanto teórica como práctica- a la vez que se potencia la especialización en el cuarto año con los estudios de Maîtrise. Respecto al DEUG a lo largo de dos años había 1000 horas de enseñanza, de las cuales al menos se consideraba que unas 200 se debían llevar a cabo en la forma de trabajos dirigidos, aunque podía ser reducido mediante la correspondiente autorización a 900 horas y a 120 respectivamente. Se mantiene la estructura semestral indicando que en el primer año del DEUG hay un semestre de orientación, que comportaba tres unidades de enseñanza. Una unidad de enseñanzas fundamentales que ocupaba del 40 al 55% del horario y un segundo grupo de disciplinas complementarias entre el 30 y el 40% y otro tercer bloque de duración entre el 15 y el 20%, que contribuía a la formación y autonomía de los propios estudiantes y a su preparación individual; en este sentido, las enseñanzas fundamentales del primer año del DEUG eran: 1. Introducción histórica al estudio del Derecho; 2. Derecho Privado; 3. Derecho Público; 4. Derecho Civil; 5. Derecho Constitucional y 6. Historia del Derecho o Ciencia Política. Aparte había una serie de enseñanzas teóricas prácticas y metodólogicas de 1. Derecho Civil; 2. Derecho Constitucional; 3. Derecho Administrativo; 4. Derecho Penal y ciencias criminales; 5. Relaciones Internacionales; 6. Instituciones Europeas; 7. Historia del Derecho e Historia de las Instituciones; 9. Hacienda Pública; 10. Ciencia Política y 11. Ciencias Económicas .

En cumplimiento de las directrices marcadas por la Declaración conjunta de Bolonia de 19 de Junio de 1999, se creó por Decreto de 30 de Agosto de ese año, un nuevo grado dentro de la enseñanza superior en Francia, el Mastaire, que vino a completar a los tres existentes hasta ese momento: el Baccalauréat, la Licence y el Doctorat, situándose entre estos dos últimos. Dentro de la denominación única Mastaire se incluyen un conjunto de diplomas y títulos de nivel equiparable, en concreto, el Diploma de Estudios Superiores Especializados, el Diploma de Estudios en Profundidad, los títulos de ingeniero diplomado en diversas especialidades y algunos otros títulos y diplomas que quedarían fijados taxativamente mediante el correspondiente arrêté, siendo tenidos en cuenta en los procesos de validación para la obtención del grado de Mastaire la realización o ampliación de estudios y las estancias en un país participante en la construcción de un espacio europeo de enseñanza superior, siendo conferido dicho grado por el Estado al mismo tiempo que se obtiene el título o diploma que a él da derecho.

Señalamos también, en cuanto al análisis legislativo, que el arrêté de 22 de mayo de 2000 relativo a algunas licenciaturas no se refiere a los estudios jurídicos, sino simplemente a algunas especialidades de Humanidades y ni siquiera para éstas son descriptivos con el contenido y las asignaturas correspondientes, sino que se limita a la simple indicación de las menciones de especialización. También son de carácter general el arrêté de 23 de abril de 2002 relativo a los estudios universitarios conducentes al grado de Licence y el arrêté de 25 de abril del mismo año sobre el Diploma nacional de Master; ambos tratan de articular las enseñanzas universitarias según lo dispuesto en el Decreto nº 482 de 8 de abril de 2002 relativo a la adaptación del sistema francés a la contrucción del espacio europeo de enseñanza superior . Respecto al primero de los arrêtés citados cabe decir que la Licence aparece ligada a la obtención de 180 créditos europeos, 30 en cada uno de los seis semestres en los que queda estructurado dicho Diploma nacional universitario estableciéndose el número de créditos por unidad de enseñanza sobre la base de la carga total de trabajo exigida al estudiante, que deberá tener en cuenta el conjunto de actividades desarrolladas por el alumno y específicamente el volumen y la naturaleza de las enseñanzas, el trabajo personal que éstas requieran, las prácticas, memorias y proyectos. Dichas unidades de enseñanza se dividen en tres grupos: obligatorias, otras elegidas libremente por el estudiante sobre una lista fijada por la Universidad y por último, unidades opcionales; además, la formación se deberá completar con la enseñanza de lenguas vivas extranjeras y el aprendizaje de la utilización de medios informáticos (art. 14). Las aptitudes y la adquisición de conocimientos se valorarán bien por un control de los mismos continuo y regular, bien por un examen final o por estos dos modelos de evaluación de forma combinada, si bien se preferirá el primero de ellos que deberá aplicarse en la medida de lo posible prioritariamente (art. 22). Igualmente y en consonancia con lo dispuesto en la Declaración de Bolonia de 1999 podrán validarse por el sistema universitario francés aquellos periodos de enseñanza que el alumno haya cursado fuera de Francia, beneficiándose de los créditos europeos correspondientes a esta etapa de estudios en el extranjero sobre la base de 30 créditos por cada unidad de enseñanza de un semestre (art. 26).

Respecto al Master (antes denominado Mastaire), que aparece regulado en el arrêté de 25 de abril de 2002 , hay que decir que se trata de un Diploma nacional universitario que permite obtener este grado tras la obtención de la Licence y una vez que el alumno acredite haber continuado su formación cuatro semestres más logrando 120 créditos europeos suplementarios, 30 por semestre, es decir, un total de 300. Si por el contrario, el alumno solo alcanza 60 créditos europeos, después de su Licence, las Universidades habilitadas le expedirán un título intermedio, el Diploma nacional de Maîtrise (art. 9). El Master tiene dos finalidades esenciales, una lograr una verdadera especialización profesional y otra investigadora en el seno de escuelas doctorales (art. 2); en cualquier caso, la formación deberá comprender enseñanzas teóricas, metodológicas y aplicadas y sobre todo, la redacción de una memoria o de otros trabajos de estudio personal (art. 6). La reforma de 2002 en cuanto a los Master llamados a sustituir a los Diplomas de Estudios Superiores y Diplomas de Estudios en Profundidad, han merecido algunas críticas, ya desde antes de su aparición. A nivel terminológico, la Academia francesa en una resolución del jueves 28 de marzo de 2002 dejó claro que era totalmente contraria a la utilización de la palabra anglófona master, pero que tampoco la terminología adecuada en Francia era de “mastaire” que era acogida en el Decreto de 30 de agosto de 1999, cuando comenzaron a introducirse los Masters como título de enseñanza superior .

En cuanto a los estudios doctorales el arrêté de 25 de abril de 2002 establece, entre otras cuestiones, que en una primera fase conducen a la obtención de un DEA o un Master y en una segunda, al doctorado tras la realización de una tesis (art. 1º) en el plazo de tres años.

En relación al conjunto de los planes de estudios en Francia, se observa que asignaturas como Historia del Derecho Procesal, Historia del Derecho Internacional Privado e Historia del Derecho Internacional Público y de los tratados, prácticamente han desaparecido, en beneficio de otras asignaturas histórico-jurídicas. Se mantiene en sus contenidos esenciales, sin embargo, dentro de los programas, la formación en Derechos de la Antigüedad (Romano esencialmente). Sirva como ejemplo que en el curso académico 2008-2009 en la Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de la Universidad de Lille 2 (Derecho y Salud), la Licence en Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas, mención Derecho y mención Derechos europeos, quedó organizada en 6 semestres (180 ECTS) encontrándose en el primero como obligatoria Introducción histórica al Derecho (3 ECTS) y como optativa Historia de las Instituciones desde 1789 (que también aparece con el mismo carácter en el segundo semestre junto a la Historia de la idea europea) con la misma carga lectiva de 3 ECTS. La Historia de las instituciones privadas de la Antigüedad aparece como optativa en el tercer trimestre, y Historia de las instituciones públicas de la Antigüedad (3 ECTS) en el cuarto, mientras que Historia del derecho patrimonial se incluye como asignatura en el quinto semestre (3 ECTS) y la Historia de los poderes públicos es igualmente optativa en el sexto. En la misma Licence, mención administración económica y social, la única asignatura de contenido histórico-jurídico que aparece es Historia de las instituciones a impartir optativamente en el segundo semestre (3 ECTS), mientras que en la mención Administración pública se observa en el sexto semestre la posibilidad de cursar Historia de las ideas políticas (2 ECTS). La Historia de los poderes públicos (3 ECTS) es asignatura optativa del sexto semestre de la la Licence en Ciencias Jurídicas, Políticas y Económicas, mención Ciencia política. Por su parte en el Master en Derecho de dicha Universidad de Lille 2, mención Derecho privado y Ciencias criminales se imparten en el primer semestre como optativas Historia de las instituciones judiciarias e Historia de la seguridad pública y políticas penales y en el segundo con el mismo carácter, Historia del derecho privado; en el mismo Master, mención Derecho de la empresa y de los contratos, Historia del Derecho de los negocios; en la mención Derecho social, la optativa, Historia del derecho del trabajo; en la meción Derecho público, Historia del derecho de gentes, Historia de la identidad cultural de Europa e Historia de las ideas políticas y en la mención Derecho de las actividades transnacionales, Historia del derecho de gentes e Historia de la identidad cultural de Europa. En relación a los Master de investigación de Lille II, interesa específicamente destacar el de Fundamentos históricos del derecho y de la justicia, donde en el tercer semestre encontramos enseñanzas específicamente propias de la mención, en concreto, tres asignaturas de 30 horas (10 de curso más 20 de seminario) -Historia de la familia, Historia de la justicia e Historia del derecho penal y del procedimiento penal- y tres seminarios de 20 horas a elegir entre Historia del derecho de los contratos, Estado de Derecho, democracia y justicia, Historia del derecho social y políticas penitenciarias. Ya en el Master profesional en Derecho, no encontramos en ninguna de sus menciones asignatura de contenido específicamente histórico-jurídico.

Como conclusión cabe decir que, tras las modificaciones habidas por el arrêté de 1997, y en comparación con otros países europeos de nuestro entorno, la importancia concedida a las asignaturas histórico-jurídicas en Francia es muy superior, pues se puede observar su presencia en mayor o menor grado en los diferentes niveles de estudios, es decir, se imparte en todas las Universidades galas el mínimo establecido en el arrêté de 1997 destinado a materias de contenido iushistórico, volumen que en algunas de ellas se incrementa en virtud de la autonomía de cada Universidad para la fijación de sus propios planes de estudio. Se esperaba que en los meses de Noviembre o Diciembre de 2003 o, en su caso, enero o febrero de 2004, se publicara un nuevo arrêté sobre las enseñanzas jurídicas en el vecino país, en aplicación de la reforma que comportaba la incorporación a Europa. No obstante, ni se produjo en 2003, ni en 2004 y seguimos mediado ya el año 2009, sin que se haya llevado a cabo un modificación por vía de arrête. Sí hay unas recomendaciones a las Facultades de Derecho de 2007.

Desde François Bayrou, Ministro de Educación Nacional de 1993 a 1997, no se ha publicado ninguna reforma que afecte específicamente en cuanto a la composición curricular a las enseñanzas de Derecho o de Ciencias Políticas. El sucesor de Bayrou, Claude Allègre, que fue Ministro entre 1997 y 1999, era un especialista en Ciencias de la Tierra, por lo que el Derecho, la Economía y la Ciencia Política no era objeto específico de su atención. Lo que sí está claro es que fue un pésimo Ministro ya que los funcionarios de distintos niveles de la educación nacional se manifestaron numerosas veces en la calle provocando al final su cese. El socialista Jack Lang, su sucesor, que antes había sido Ministro de Cultura en otro gobierno presidido por el Partido Socialista Francés, trató en su actividad desde su cartera ministerial de calmar la tempestad desatada por Allègre y no introdujo ningún tipo de reforma en el mundo del Derecho a pesar de su condidicón de Catedrático de Derecho Público. En 2002, el Ministro pasó a ser un filósofo Luc Ferry , que se propuso llevar a cabo reformas fundamentales dentro de la Universidad como de hecho se puso a hacerlas por múltiples razones, la principal que viene determinada por directrices europeas. Hubo protestas y el Ministro volvió a cambiar. Pocas novedades respecto a las enseñanzas jurídicas en particular y las universitarias en general se llevaron a cabo por parte de otros Ministros como Claudie Haigneré, cuyo cargo era la de Ministra delegada para la Investigación y las Nuevas Tecnologías. El 31 de marzo de 2004 pasó la cartera a François Fillon, pero ni en su caso ni en los casos de François Goulard o Valérie Pecresse (a partir del 17 de mayo de 2007) da la impresión de que hayan llevado a cabo modificaciones significativas respecto a las enseñanzas jurídicas.

Es conveniente hacernos eco de estos dos documentos de enero de 2007, a iniciativa del entonces Director general de Enseñanza Superior Jean-Marc Monteil, que encargó a Didier Truchet que dirigiera un grupo de trabajo para establecer una serie de criterios que pudieran servir en la reforma universitaria a las Facultades de Derecho. El grupo de trabajo estaba compuesto por catedráticos de diversas Universidades francesas, varios de ellos Decanos de Facultades de Derecho o que habían sido Rectores o Vicerrectores de Universidades: Paul-Henri Antonmattéi (Derecho privado. Montpellier I), Bernard Beignier (Derecho privado. Toulouse), Grégoire Bigot (Historia del Derecho. Nantes), Jacques Bourdon (Derecho público. Aix-Marseille III), Jacqueline Domenach (Derecho público. Universidad de París X-Nanterre), Daniel Fasquelle (Derecho privado. Littoral-Côte d’Opale), Yvonne Flour (Derecho privado. París I), Hugues Fulchiron (Derecho privado. Lyon III), Jean-Louis Harouel (Historia del Derecho. París II), Alain Laquieze (Derecho público. París III), Jean-Pierre Machelon (Derecho público. París V), Patrick Maistre du Chambon (Derecho privado. Grenoble II), Jean-Claude Masclet (Derecho público. París I), Hélène Pauliat (Derecho público. Limoges), François Saint-Bonnet (Historia del Derecho. Rennes I), Frédéric Sudre (Derecho público. Montpellier I), Lucille Tallineau (Derecho público. París X-Nanterre), Bernard Teyssié (Derecho privado. París II), Didier Truchet (Derecho público. París II), Xavier Vandendriessche (Derecho público. Lille II) y Pierre-Yves Verkindt (Derecho privado. Lille II). El primer documento se titula Recomendaciones para la organización y la administración de las Facultades de Derecho con un total de nueve recomendaciones y el segundo, notablemente más amplio, se titula 76 recomendaciones para la enseñanza de Derecho. El número simbólico de las 76 recomendaciones del Grupo de trabajo galo, aparte de hablar sobre la diversidad y diferencias existentes entre ellas, al parecer bastante acentuadas en Francia, además de que se trata de Facultades en las que se da una consolidación centenaria de esquemas que hace difícil se abran para ser más fuertes y sólidas a determinadas instancias profesionales, resalta que la recomendación primera debe ser que los estudios jurídicos superiores en Francia cuenten con una Licenciatura, un Master y un Doctorado en Derecho. Otra de las recomendaciones hacía referencia a la información que debía transmitirse a los estudiantes de bachillerato sobre la carrera de Derecho.

Durante los tres primeros años se recomienda que haya un tronco común a todas las Facultades de Derecho que permita la movilidad de los estudiantes. En la Licenciatura se precisa que «las materias fundamentales incluyen, además del Derecho positivo vigente, las materias necesarias para la buena inteligibilidad de este último…, y notablemente la Historia del derecho» . La organización de las enseñanzas debe ser semestral y se recoge la conveniencia de acoger el sistema de créditos europeos .

Otra cuestión planteada es la de si en la investigación convendría privilegiar la distinción entre tres grandes bloques, Historia del Derecho, Derecho Privado y Derecho Público o, por el contrario, sería mejor buscar una alternativa diferente . El único criterio fijo al que llegó la Comisión fue el de que en los Grupos de investigación el aspecto esencial que debía predominar sería el de la calidad en la investigación producida por cada equipo o grupo de investigación. No obstante, se apuntó en la recomendación nº 207, la “investigación pluridisciplinar” , tal y como ha venido recomendando la Agencia nacional francesa de investigación. Entre las propuestas más significativas estarían también la de creación de un Instituto de Altos Estudios Jurídicos y de un Consejo Nacional del Derecho. Dicho Consejo Nacional se pretende que sea «un lugar de encuentro institucional entre las Facultades de Derecho y de quienes ejercen las profesiones jurídicas y judiciales» .

Persiste en Francia en mayo de 2009 la contestación y el rechazo a las reformas comunitarias que en Francia se contemplan no tanto como una adaptación a Europa sino como un cambio en profundidad del modelo napoleónico de Universidad pública. La Sorbona aparece a mitad de mayo de 2009 como el bastión de la protesta . Días antes persistía la confusión y la falta de acuerdos en algunas Universidades como la de Toulouse II, y se aclamaba parcialmente en otras como las de Grenoble II, Besançon y Dijon . Un grupo de profesores universitarios publicó en Le Monde, el denominado “Manifiesto para la refundación de la Universidad francesa”, que vio la luz el 16 de mayo de 2009. Entre los selectos firmantes del mismo (a mitad de mayo) hay algunos catedráticos de Derecho público como Olivier Beaud (París II, Panthéon-Assas), Guy Carcassone (París X Nanterre), Olivier Duhamel (Instituto de Estudios Políticos, París), Frédéric Sudre (Montpellier I) y el Rector de la Universidad de Lille I, Philippe Rollet. Se ha de decir que no hay ningún catedrático ni profesor titular de las áreas de Derecho privado y ciencias criminales, ni de Historia del Derecho, de las Instituciones y de los hechos sociales y económicos que haya suscrito el manifiesto en el que sí abundan los profesores de Sociología y de Filosofía. Las propuestas de dicho grupo constituyen como ha sido definido por el ilustrado diario francés como «una reflexión global sobre las enseñanzas superiores [que] es de aquí en adelante vital» . Vaya por delante la indicación de que en dicho manifiesto no se habla para nada de la adaptación a Europa ni se menciona la palabra Bolonia, ni hay referencia alguna a la convergencia. Se reflexiona sobre el lugar que debe ocupar la Universidad dentro de la enseñanza superior en competencia con las Escuelas y Grandes Escuelas profesionales. Se reitera la importancia que tiene la Universidad pública en la «calidad de la formación inicial y continuada que se proporciona, y en la transmisión de los medios intelectuales, científicos y culturales a fin de asegurar una ciudadanía democrática e ilustrada» . También resalta la conveniencia de que las Licenciaturas (Licences) pasen a tener cuatro años en vez de los tres que tradicionalmente han tenido en Francia; al menos en algunas carreras este cambio se detecta como conveniente. También se postula la utilidad de dobles licenciaturas que pongan de relieve el ideal de interdisciplinariedad. Los firmantes del documento ven como un craso error la distinción entre Masters profesionales y Masters de investigación, pues los mejores alumnos están optando por hacer los profesionales en vez de orientarse a la investigación científica y a hacer el doctorado . No puede faltar tampoco en el Manifiesto el interés por la financiación de la Universidad y por el gobierno de la misma. Otros profesores universitarios se han postulado en contra de la «mercantilización de la enseñanza superior y de la amenaza que esto supone para el sector público» , aunque son partidarios de la reforma de las Universidades galas .

En cuanto a las Universidades alemanas cabe decir que se concibieron en un determinado momento histórico sobre el principio de unidad de investigación y de enseñanza y los estudios se dividían en un ciclo básico y un ciclo principal. El primero (Grundstudium) ofrecía las nociones fundamentales, la metodología del conocimiento científico y los principios teóricos de la especialidad, concluyendo esta primera etapa con un examen intermedio (Zwischenprüfung o Vordiplom) o un diploma preliminar (Diplomarbeit), mientras que el ciclo principal era el de especialización y culminaba con un examen final (Staatsexamen).

Los títulos universitarios alemanes han sido tradicionalmente, el Diplom (diploma de estudios superiores) y, en el área humanista, el Magister. Además, los futuros maestros, juristas, farmacéuticos y médicos debían superar un examen de estado (Staatsexamen) que les habilitaba para ejercer la profesión. La duración reglamentaria de la carrera de Derecho solía ser de 8 semestres. Los planes de estudio eran de una sola unidad, es decir, sólo se obtenía un diploma al terminar la carrera, pues los exámenes parciales o intermedios no contaban como títulos, ya que habilitaban exclusivamente para acceder al ciclo principal; las excepciones eran aquellos estudios internacionales en Universidades o Escuelas superiores, organizados por etapas que se iban superponiendo. Al cabo de 6 semestres se obtenía el Bachelor y tras cuatro semestres más, el Master o los títulos tradicionales alemanes de Magister o Diplom, a los que ya se ha hecho referencia. Precisamente la introducción de títulos reconocidos internacionalmente como el Bachelor o el Master produjo innumerables revueltas en las aulas universitarias alemanas .

Centrándome ahora en la Historia del Derecho en Alemania tanto desde el punto de vista investigador como académico es una parcela científica especialmente desarrollada, distinguiéndose cuatro líneas principales dentro del campo de la investigación que conservan cierta independencia y autonomía tanto por su objeto como por su método, en concreto, la romanística, la germanística, la canonística y la Historia de las instituciones políticas o Verfassungsgeschichte, lo que no obsta para que también merezcan ser puestos de relieve otros derechos históricos como el derecho de las civilizaciones más antiguas, el derecho germano nórdico, el derecho islámico o el de los diferentes Länder junto con la Historia del Derecho Europeo.

Debemos hacer la precisión, al hablar de la Historia del Derecho Alemán, de que el término Deutsches Recht, que constituye su objeto no siempre se ha entendido lo mismo, de hecho tradicionalmente este concepto incluía todos los campos de la germanística jurídica, no sólo la Deutsche Rechtgeschichte, concebida como la exposición de conjunto de la evolución general del Derecho, fuentes, derechos públicos penal y procesal, sino también el Deutsches Privatrecht como estudio de las instituciones de Derecho civil, mercantil y concursal que tienen su origen en el Derecho germánico .

Hay que partir de la mención del momento crucial que para la Historia del Derecho supuso el Plan Erkhardt de 1935, en la Alemania nazi, momento máximo de lucidez de los estudios histórico-jurídicos, del Derecho germánico con la consiguiente profunda crisis del Derecho romano. En dicho plan quedaba recogida como disciplina académica la Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, representada magistralmente por Franz Wieacker.

Con respecto a las enseñanzas iushistóricas en Alemania, habría que tener en consideración las modificaciones operadas en la reforma de 1992, que lógicamente no pudieron ser vislumbradas por Antonio Merchán, ya que su trabajo se publicó en 1975 .

Otras cuestiones también de interés son los planteamientos generales sobre la Metodología y la evolución de la enseñanza y de la investigación en Historia del Derecho y en Historia Constitucional (que en los años finales de los ochenta y principios de los noventa cuenta en Alemania con autores con obras de relieve como Ernst Rudolf Hubers, Dieter Grimm, Hans Boldt y Dietmar Willoweit ). La idea de una Historia del Derecho Privado Europeo, tal y como es concebida por Helmut Coing o por Reinhard Zimmermann , es cuestionada hasta cierto punto por el profesor vienés Wilhelm Brauneder . En este sentido, hay una tendencia creciente desarrollada en los últimos años hacia la uniformización terminológica del Derecho Privado de los países de la Unión Europea , a la que puede servir y proporcionar un elemento de consistente fuerza el Derecho común y la Historia del Derecho Privado Europeo .

Actualmente, según las Facultades de Derecho de Alemania de que se trate, las asignaturas histórico-jurídicas que se imparten son Historia del Derecho o Historia del Derecho alemán , Historia de las Instituciones políticas , Historia del Derecho Privado , Derecho Romano (entendida como Historia e Instituciones) e Historia del Derecho Penal.

En concreto, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, se impartían en 2003 con carácter obligatorio Fundamentos históricos de los Códigos civiles e Historia de las Instituciones políticas y, con carácter optativo, aunque necesariamente el alumno había de escoger una, Historia del Derecho Romano, Historia del Derecho Alemán e Historia del Derecho Privado, mientras que en la de la Universidad de Tubinga, eran obligatorias Fundamentos del Derecho Romano, Historia del Derecho alemán, Historia del Derecho Privado moderno e Historia de las instituciones políticas modernas, siendo optativas Historia del Derecho de la antigua Grecia, Derecho hebraico y Derecho cuneiforme. Por su parte en la Facultad de Derecho de la Universidad de Berlín las asignaturas denominadas Fundamentos del Derecho e Historia de las Instituciones políticas eran en 2004 obligatorias y Derecho Romano y Derecho medieval y moderno optativas. La Universidad de Greifswald ofertaba en el curso 2002-2003 siguiendo un Plan de estudios fechado el 5 de Septiembre de 2000 como introductorias Fundamentos históricos del Derecho, Fundamentos sociales y políticos del Derecho, Historia del Derecho I, Historia del Derecho II, centrada en los siglos XVIII, XIX y XX y Exégesis de la Historia jurídica. Además se impartía un seminario a cargo de Hans-Georg Knothe sobre Historia del Derecho Privado moderno.

La Facultad de Derecho de la Universidad de Fráncfort del Meno impartía en 2003 como asignaturas de carácter histórico-jurídico, Historia del Derecho a cargo de Boudewijn Sirks, Historia del Derecho medieval e Historia del Derecho moderno asignadas respectívamente a Albrecht Cordes y Michael Stolleis, Derecho Romano, en las que las explicaciones corrían a cuenta de Regina Ogorek e Historia jurídica contemporánea que contaba con Joachim Rückert como docente. Por su parte, en el plan de estudios de Derecho de la Universidad Albert-Ludwigs de Friburgo de Brisgovia aparecía en 2004 como obligatoria Historia del Derecho y con el carácter de optativa Historia de la Iglesia y de las relaciones Iglesia-Estado.

En virtud de lo establecido en el plan de estudios de 7 de mayo de 1993, la Facultad de Derecho de la Universidad de Heidelberg erigida en 1386, impartía en 2003 como asignaturas introductorias, Fundamentos históricos del Derecho Civil y del BGB, Fundamentos históricos del Derecho Penal e Historia del Derecho Romano, apareciendo ya en el quinto semestre con una mayor carga lectiva, 5 horas semanales cada una, Historia del Derecho Alemán e Historia de las instituciones políticas modernas. Tras las reformas del Plan de estudios de 12 de diciembre de 2007, encontramos en 2009, Derecho Romano e Historia Constitucional moderna en el primer semestre, mientras que en el segundo, junto a la asignatura obligatoria Historia del Derecho alemán aparecen como optativas Introducción al derecho francés y a su lenguaje jurídico e Introducción al derecho angloamericano y a su lenguaje jurídico.

Gero Dolezalek ha sido docente en numerosas universidades del mundo, en 2003 lo era de Historia del Derecho en la Universidad de Leipzig impartiendo igualmente con carácter práctico un Seminario destinado al análisis de manuscritos jurídicos correspondientes a los siglos XI al XV, al tiempo que también le han correspondido las explicaciones de dos asignaturas optativas, Introducción al Derecho Sudafricano (Dolezalek fue profesor en Sudáfrica durante algún tiempo) e Introducción al Common Law. Derecho Romano y Derecho Común, Historia del Derecho de la Iglesia, Exégesis del Digesto, Historia del Derecho Romano e Historia del Derecho alemán, esta última a cargo de Bernd-Rüdiger Kern, son otras de las asignaturas de carácter histórico jurídico que se impartían en esta Universidad del Este de Alemania. Gero Dolezalek pasó luego a ser docente de la Universidad escocesa de Aberdeen, donde sigue siendo profesor de Derecho romano en 2009.

No se puede terminar este recorrido por tierras germánicas sin hacer expresa mención a la Universidad Ludwig-Maximilians de Múnich, fundada en 1472 y una de las más grandes de Alemania. En el año 2001, más de 42.000 estudiantes estuvieron matriculados en 19 Facultades distintas, de ellos, cerca de 6.500 eran extranjeros, pudiéndose cursar en la actualidad en sus instalaciones situadas en su mayoría en el centro de esta preciosa ciudad bávara más de 170 carreras, entre las cuales se encuentran los estudios de Derecho, que en el año 2003 conllevaban, entre otras, las asignaturas de Historia de las Instituciones, centradas en las de Derecho privado romano, Historia del Derecho privado moderno, Exégesis de la Historia del Derecho alemán, Exégesis del Digesto, Historia del Derecho alemán e Historia del Derecho Romano. Ya en 2009, el plan de estudios incluye con carácter obligatorio, Historia del Derecho alemán impartida por Hans-Georg Hermann e Historia constitucional a cargo de Stefan Korioth, donde las explicaciones se centran en el estado territorial alemán de los siglos XV al XVIII, la constitución de los Länder en el siglo XIX y la Constitución de Weimar de 1919.

En las mediciones y rankings internacionales de calidad llevados a cabo por la Universidad de Shangai en 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, la Universidad de Múnich ha sido considerada la mejor de Alemania y en varias ocasiones de Europa continental.

En cuanto a la aplicación concreta en las Universidades alemanas de lo acordado para el Espacio Europeo de Educación Superior, solo cabe decir que en la actualidad Alemania ha rehusado esta opción.

Por su parte, Italia ha sido el primer país importante que trató de adaptarse al espíritu de la declaración de Bolonia de 1999. La división que se llevó a cabo fue en Licenciaturas trianuales, Licenciaturas de especialidad de dos años, Master y doctorado de investigación. A partir de 2005 se fueron introduciendo las Licenciaturas magistrales en cinco años. La de Derecho cambió notablemente el panorama al introducirse criterios significativos. Con respecto a las dos áreas histórico-jurídicas que existen en Italia, la Historia del derecho medieval y moderno y la Historia de las instituciones políticas han escrito páginas significativas relativas a las licenciaturas trianuales y de especialidad Manuel J. Peláez y Patricia Zambrana . Sin embargo, no se han ocupado de la Licenciatura magistral. El Ministerio italiano de Universidades e Investigación ha publicado un Decreto de abril de 2007 sobre Licenciaturas magistrales (corsi di laurea magistrale: con esta denominación se puede localizar el texto en google) con 94 titulaciones, con descriptores propios de los contenidos y asignaturas por sectores científico-disciplinarios. Un Decreto previo de 25 de noviembre de 2005 del Ministerio de las Universidades y de la Investigación Científica y Tecnológica italiano , había establecido que, por su singularidad, los estudios de Derecho pueden tener un ciclo único de 5 años, Licenciatura magistral de aplicación desde el curso 2006-2007. El que se excluyera el área de conocimiento (sector científico-disciplinar) de Derecho de la Navegación, que estaba recogido en las otras lauree, provocó un recurso ante el Tribunal Superior del Lazio y la suspensión del decreto de licenciatura magistral en Derecho, que ha sido repuesto tras negociarse la incorporación del Derecho de la Navegación. De hecho ha seguido impartiéndose la Licenciatura magistral sin problemas en las Facultades de Derecho italianas. Como nota característica resalta la importancia que daba el entonces Ministerio de Universidades e Investigación a las áreas estrictamente jurídicas y a la Economía Política, recogiendo en este caso la tradición italiana. En concreto establece que las materias jurídicas básicas correspondan a las áreas de conocimiento (sectores científico disciplinarios) siguientes con la asignación de créditos europeos: 1) Derecho romano y derechos de la antigüedad (14). 2) Historia del Derecho medieval y moderno (incluye el contemporáneo hasta 1945) (14). 3) Filosofía del Derecho (incluye Informática jurídica, pero no Teoría del Derecho que no existe en Italia) (15). 4) Derecho privado, entendido como Derecho civil por contraste con España (26). 5) Sector constitucionalístico con Derecho Constitucional, Instituciones de Derecho Público y Derecho Eclesiástico y Derecho Canónico (contabiliza todo el sector constitucionalístico, que incluye lo que en España correpondería a tres áreas de conocimiento, 18 créditos). Vienen luego las enseñanzas características o propias: 6) Derecho penal (15). 7) Derecho mercantil (15). 8) Derecho público y privado comparado (9). 10) Derecho de la Unión Europea (9). 11) Derecho administrativo (18). 12) Derecho internacional (aquí se tienen en cuenta lo que en el Estado español son las áreas de conocimiento de Derecho internacional público y Relaciones Internacionales y Derecho Internacional Privado) (9). 13) Derecho procesal civil (14). 14) Derecho procesal penal (14). 15) Derecho del Trabajo (12). 16) Económico y publicístico con Hacienda Pública, Derecho Tributario, Economía Política, Política Económica, Administración de Empresas y Estadística (15 en total). Además hay créditos reservados a la autonomía de las Universidades (84). Esta Licenciatura magistral es alternativa a la posibilidad de hacer la de tres años y luego otra de dos. En cualquiera caso con la especialística y con la magistral el alumno es considerado doctor (dottore), con independencia de que luego pueda hacer un doctorado de investigación. La simple licenciatura de tres años, según han sentenciado los tribunales italianos, no otorga la cualificación de dottore. Con posterioridad en 2007 el Ministerio italiano de Universidades e Investigación ha publicado el Decreto que acabamos de citar líneas arriba. Casualmente los alumnos italianos con una carrera de cinco años van a recibir la denominación de doctores, mientras que los españoles con cuatro no van a ser ni siquiera Licenciados, sino simplemente Graduados. No podemos terminar estas consideraciones sobre el espacio de la enseñanza superior en Italia, sin referirnos a la más antigua Universidad del mundo, la de Bolonia, en la que en 2009 en la Facultad de Jurisprudencia en la titulación de Asesor Laboral y Relaciones Humanas en la Empresa, equivalente a la titulación española de Relaciones Laborales y Recursos Humanos, existe la asignatura de Historia del Derecho moderno y contemporáneo con 8 créditos. En la Licenciatura de especialidad en Jurisprudencia hay en 2009 Historia del Derecho Romano, Historia del Derecho Canónico y Fundamentos del Derecho Europeo, las tres con 6 créditos europeos. Sorprende que no haya Derecho común, materia de mucha tradición en Italia y en particular tan importante para Bolonia. En la Licenciatura magistral de cinco años se detecta la existencia de varias asignaturas de contenido histórico como la de Fundamentos romanísticos del Derecho Europeo con 14 créditos, Historia del Derecho medieval y moderno con 8 créditos, Historia del Derecho moderno y contemporáneo con 14 créditos e Historia del Derecho romano con 7 créditos. No faltan tampoco las enseñanzas iushistóricas en otras titulaciones jurídicas como la de Jurista de la empresa y de las administraciones públicas donde hay una Historia de las codificaciones modernas con 6 créditos o la de Operador informático-jurídico donde existe la asignatura de Historia del Derecho moderno y contemporáneo con 6 créditos. Nos estamos refiriendo exclusivamente a la Facultad de Jurisprudencia, ya que en otras del Alma mater boloñesa son no escasas las asignaturas de las dos áreas de conocimiento de Historia del Derecho y de Historia de las instituciones políticas que se imparten, con un mosaico, fundamentalmente en la Facultad de Ciencias Políticas, muy diversificado.


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