I.3.La defensa de los derechos humanos.

La concepción de los derechos fundamentales surge con el tránsito a la modernidad, y alcanza su plenitud en el siglo XVIII producto al profundo cambio que se produjo en la situación económica y social. Resultado todo de la aparición de lo que sería el Capitalismo, y de la burguesía como clase progresiva y en ascenso que va tomando el poder económico.

Cuando el Estado sustituye la organización política del poder medieval, el Derecho se convierte en el instrumento ideal para darle fuerza y acabar con los múltiples poderes locales. Primero aparece el Estado estamental, todavía con residuos de la época medieval, y posteriormente da paso al absolutismo, que favorece el desarrollo de la naciente burguesía y del sistema capitalista. Hasta que en el siglo XVIII la fuerza económica de esta clase la hace también desear el poder político, y lo que en un inicio sirvió a sus intereses, en ese momento lo combaten, utilizando como instrumento de legitimación, entre otras cosas, la filosofía de los derechos fundamentales.

Esta filosofía, “que aparentemente está en contradicción con el Estado absoluto, necesita sin embargo de éste, de su centralización y monopolio del poder (…), para poder proclamar unos derechos abstractos del hombre y del ciudadano, teóricamente válidos para todos.” La primera función de los derechos fundamentales surgió precisamente de este férreo poder del estado, pues lo primero que se proclamó fue la necesidad de limitarlo.

El primer derecho fundamental que se enarbola en la modernidad, fue la tolerancia religiosa, hoy llamada libertad de credo, y se debió a la necesidad de evitar jurídicamente las guerras que por motivos religiosos se daban en Europa, después de que la Reforma protestante rompiera con la unidad de religión.

Sobre todo en aquellos países donde se produjo la ruptura religiosa, los sectores de la burguesía que no pertenecían a la religión oficial se ven en la necesidad de emigrar, y con esto, por motivos religiosos ven afectados sus intereses económicos, lo que los hace comprender que el Estado absoluto es un obstáculo a su desarrollo como individuos y a sus negocios.

Estas dificultades religiosas y económicas por causa de la religión, son las que influyen en que se comience a hacer formulaciones sobre los derechos fundamentales como forma de limitar al poder.

Muchos de los derechos nacen ligados a los intereses de la clase burguesa y a la nueva ideología, y sirven de base a la fundamentación jurídica de la propiedad privada como derecho, pero otros, solo son el resultado de la necesidad de limitar el poder del estado absoluto, como es el caso de la libertad de expresión.

Los primeros países que formulan la teoría de los derechos fundamentales fueron Francia e Inglaterra, junto a las colonias de Norteamérica que se independizan.

Este proceso de positivación comienza en Gran Bretaña en 1628 con la aprobación de la petición de derechos bajo el reinado de Jacobo I y Carlos I, el acto de Habeas corpus bajo Carlos II en 1679 y en 1688 la Carta de derechos. Esta carta tuvo su origen en la revolución de ese mismo año y depuso a Jacobo II imponiendo en su lugar a Guillermo de Orange, y puede ser considerada la primera regulación moderna de derechos.

En las colonias norteamericanas se aprueban el Cuerpo de libertades en 1641 por los padres peregrinos, el Acta de tolerancia de Maryland en 1649 y las Normas federales de Carolina en 1670. En las 13 colonias se declara la Independencia el 4 de julio de 1776 y ese mismo año se da a luz a la Declaración de derechos de Virginia, que son las piezas fundamentales de derechos del siglo XVIII.

El 26 de agosto de 1789 es proclamada en Francia la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, la cual se convierte en la regulación sobre derechos humanos con carácter constitucional más trascendente en la historia moderna. En esta se establecía que los hombres son iguales y libres en derecho, y se protegen como derechos inviolables la libertad personal, la libertad de palabra, de conciencia y la seguridad, entre otros.

Las revoluciones burguesas provocaron la regulación de determinados derechos, a los que por el momento de su aparición se les llama: de primera generación, que son aquellos que se refieren fundamentalmente a derechos y libertades civiles y políticas. Estos derechos civiles son: la libertad de conciencia, de culto, el derecho a la vida, a la inviolabilidad personal, al honor, a la intimidad, al secreto de la correspondencia, a la inviolabilidad del domicilio, y a la libre expresión del pensamiento; por su parte los políticos son: derecho a elegir y ser electo, derecho de manifestación, de asociación, libertad de palabra y prensa entre otros.

En el siglo XX se producen varias revoluciones protagonizadas por los sectores obreros y campesinos, los cuales reivindican derechos como el sufragio universal y el derecho de sindicalización, y dan paso al surgimiento de la segunda generación de derechos fundamentales: los socioeconómicos y culturales, que incluyen el derecho a la educación, a la atención médica, a la seguridad social, al trabajo, a la huelga, al descanso, a una jornada legal de trabajo, a la vivienda, a la cultura entre otros.

La tercera generación de derechos surge a partir de 1960, debido a los movimientos sociales de liberación nacional, y a un proceso de Internacionalización de los derechos humanos, que se produce como resultado de la lucha política, social y militar contra la esclavitud y de la utilización de instrumentos tecnológicamente avanzados de destrucción, que originan la necesidad de humanizar el trato a civiles y de regular la guerra . A partir de este momento comienza a reconocerse el derecho de los pueblos y las naciones a la independencia, al desarrollo, a la protección y salvaguarda de los recursos naturales, al medio ambiente sano, los derechos de las minorías, entre otros.

Hay autores que se oponen rotundamente al reconocimiento de las generaciones de derechos, plantean que “Es cierto que los derechos existentes se encuentran en constante evolución; pero es igualmente cierto que mientras los seres humanos se suceden en el tiempo (…) los derechos existentes no tienen la fuerza, la luz, de generar otros nuevos (...) son los seres humanos los que (…) crean derechos que a ellos sobreviven. Mientras que en relación con los seres humanos se verifica la sucesión generacional (…) los derechos se acumulan y se sedimentan (…) solamente una visión fragmentada del universo de los derechos (…) puede crear la fantasía de las generaciones de derechos, son precisamente estas graves distorsiones las que han de servir...para que en regiones distintas del globo determinadas categorías de derecho (…) continúen siendo negligenciadas o sistemáticamente violadas.”

Debemos percatarnos de que esta distinción no está encaminada a establecer preferencias o diferencias entre los derechos, sino que solo se está refiriendo a momentos históricos de aparición o reconocimiento jurídico para su mejor estudio y comprensión, reconocer las generaciones, no atenta contra la universalidad e igualdad de los derechos.

Sobre una conceptualización de los derechos humanos es posible encontrar varios criterios e incluso contrapuestos. El Dr. CARLOS VILLABELLA es del criterio que “los derechos humanos son el conjunto de valores éticos, culturales, sociales, económicos y jurídicos que por consenso de la comunidad de naciones, constituyen los ideales correspondientes a una etapa dada de desarrollo histórico.” Para PÉREZ LUÑO “son el conjunto de facultades, instituciones y prerrogativas que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos”.

Sin embargo PECES-BARBA plantea que “la acepción incluye también a aquellos supuestos en los cuales esos derechos no están incorporados al derecho positivo”.

Según NIKKEN “la sociedad contemporánea, y particularmente la comunidad internacional organizada, han reconocido que todo ser humano, por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que este, o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien está llamado a organizar su acción a fin de satisfacer su plena realización. Estos derechos, atributos de toda persona e inherentes a su dignidad, que el Estado está en el deber de respetar, garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos”.

También son reconocidas otras teorías como por ejemplo la liberal, que concibe a los derechos fundamentales como ilimitados y consideran que su reconocimiento constituye un límite al poder; en este caso el Estado los reconoce, pero no tiene la obligación de garantizarlos, sino que, con independencia de sus posibilidades, estos dependen de las iniciativas individuales o sociales.

La teoría institucional considera que los derechos son principios objetivos para ordenar la vida en la sociedad, y que por tanto para asegurar la libertad individual y favorecer su ejercicio, se necesita de la actividad del legislativo, como garantía para su disfrute, ya que la Constitución no se considera de aplicación directa. La teoría democrático funcional considera como función pública y política el reconocimiento de los derechos fundamentales. Según este criterio son predominantes los derechos que ofrecen la participación en los procesos sociales y políticos. Los derechos fundamentales no eran considerados de libre disposición, sino que eran concebidos con el objetivo de promover la realización del interés público; es premisa para su reconocimiento y ejercicio la conjugación de la primacía que tienen los intereses colectivos o sociales sobre los individuales. En el estado social surgió la teoría de que existen dos tipos de derechos, los individuales y otros, llamados prestacionales, que son los que necesitan de una actividad estatal para hacer posible su ejercicio.

También hay un sector de la doctrina que establece cierta distinción entre Derechos Humanos, Derechos Constitucionales y Derechos Fundamentales . Según este criterio los derechos constitucionales son todos aquellos que se encuentran regulados en el texto constitucional, ya que son esenciales para el desarrollo de la personalidad humana en las condiciones concretas de un país determinado; y los derechos fundamentales son los que gozan de especial protección, los que cuentan con una defensa reforzada, que hace que reciban un tratamiento diferenciado del resto de los derechos constitucionales. Esta es la llamada teoría axiológica que parte de considerar que el reconocimiento de los derechos lo que hace es fijar valores de la comunidad y entonces se concibe la libertad como marco de ejercicio de los valores instaurados.

Al parecer la “propensión doctrinal y normativa es a reservar el término Derechos Constitucionales para designar los derechos positivados a nivel interno en tanto que la fórmula Derechos Humanos sería la más usual para denominar los derechos positivados en las declaraciones universales”.

Si bien es cierto que estas distinciones guardan cierta lógica, soy del criterio que lo mejor sería equiparar los términos, pues así evitaríamos discriminaciones o tratos desiguales entre los derechos, y a fin de cuentas derechos humanos son todos, ya que estamos hablando de facultades y valores superiores del hombre que le son necesarios para el desarrollo pleno de su dignidad humana, su personalidad y como ente social. Si los derechos le son imprescindibles al hombre, entonces a lo que hay que dedicar los mejores esfuerzos es a tratar de que se regulen y se garanticen, en cada país, todos los derechos que hasta el momento se reconocen; esto acabaría de una vez y por todas con la diferencia entre Derechos Humanos, Derechos Constitucionales y Derechos Fundamentales, o cualquier otra, ya que todos gozarían de igual protección y relevancia.

Para esclarecer un poco más sobre qué entendemos por derechos fundamentales sería oportuno intentar una breve caracterización que nos permita profundizar en el tema. Es necesario tener en cuenta que:

 Todos son iguales, ninguno tiene más importancia que otro, por lo que todos deben recibir el mismo tratamiento jurídico.

 Son irreversibles, una vez que han sido regulados y garantizados son irrevocables.

 Son universales e inalienables, cada ser humano goza de ellos por el simple hecho de serlo, sin distinción de raza, sexo, creencia religiosa, filiación política o cualquier otra, y son oponibles erga omnes.

 Son derechos subjetivos, ya que se trata de situaciones de poder, que se reconocen y protegen por el ordenamiento jurídico, compuestas por un grupo de facultades que se atribuyen a su titular para satisfacer determinados intereses.

 Su reconocimiento jurídico constituye la primera garantía para su cumplimiento, pero no es el Derecho quien los crea, sino que tienen como fundamento esencial la dignidad humana y los principios de libertad e igualdad.

 Como regla cada derecho humano protege un bien jurídico particular.

 Son “irrestringibles, en función de que su existencia solo admite limitaciones mínimas en función del orden público y a tenor de los siguientes requisitos: estricta necesidad, proporcionalidad entre derechos restringidos y causa de necesidad, temporalidad, suspención solo válida mediante acto normativo, respecto a la esencia de la dignidad humana y la seguridad personal, publicidad.” Con el objetivo de evitar abusos en el ejercicio de los derechos humanos es que se establecen ciertos límites. Por lo general se les reconoce un carácter intrínseco cuando se establecen para evitar el ejercicio del derecho con una finalidad distinta a la que se le reconoce, o con intención de dañar a otra persona; y un carácter extrínseco cuando se imponen por cuestiones de moral pública (concepciones éticas enraizadas en todos los sectores sociales), orden público y respeto debido a los derechos y libertades de todas las personas.

 Necesitan de ciertas garantías, para que puedan ser disfrutados de forma efectiva.

 No necesariamente tienen un carácter público pues pueden ser vulnerados no solo desde el poder público político, sino también desde la sociedad civil o por cualquier particular.

Esta afirmación nos lleva irremediablemente a un tema que no podemos obviar y es la relación entre derechos fundamentales y derechos inherentes a la personalidad. La doctrina tiene muy claro que no estamos hablando de lo mismo, sino que entre unos y otros existen ciertas diferencias que hacen que cada institución tenga un tratamiento jurídico muchas veces diferente. Por lo general se reconoce que:

 Los derechos humanos y los derechos inherentes a la personalidad tienen un origen diverso, pues sólo cuando la persona ha conseguido un mínimo de seguridad frente al poder, desplaza sus preocupaciones hacia las relaciones privadas. A los derechos humanos podemos referirnos ya desde el siglo XVIII, sin embargo podemos comenzar a hablar de derechos inherentes a la personalidad a partir de la segunda mitad del siglo XIX, cuando en Alemania, los autores KOHLER Y GIERKE comienzan a clamar por el reconocimiento de los derechos sobre la propia persona.

 Los derechos humanos son derechos públicos, pues van dirigidos a oponerse al poder del Estado, pero esto no significa que solo puedan ser violados por este, pues como bien afirma DE LA QUADRA – SALCEDO: "Todo derecho fundamental consiste en un derecho subjetivo reforzado... Ahora bien, ese derecho fundamental es, además, un derecho subjetivo como cualquier otro... El que un determinado interés o posición subjetiva se proteja frente al legislador y frente a la Administración y el que, en esa protección, adquiera su carácter fundamental, no significa que, frente a los demás, frente a los particulares no exista; existe como un derecho subjetivo más, aunque, en todo caso, prevalente" . Sin embargo los derechos inherentes a la personalidad son de Derecho privado, se trata de derechos del hombre oponibles a otros hombres, solo tienen trascendencia en las relaciones entre particulares.

 Son regulados por ramas del derecho distintas, los derechos humanos son protegidos por el Derecho Constitucional y los derechos inherentes a la personalidad por el Derecho Civil, y también por el Derecho Penal. Esta afirmación a mi modo de ver no posee un sustento sólido, pues bajo ese concepto no podrían juzgarse nunca por vía penal a funcionarios y dirigentes del Estado cuando, por ejemplo, violen el derecho a la libre emisión del pensamiento, al impedir el ejercicio de la libertad de prensa reconocido en la Constitución, haciendo abuso de su cargo. Todas las ramas del Derecho se complementan e interrelacionan, por lo que es muy difícil ser excluyente en este sentido, pues muchas veces encontramos que derechos inherentes a la personalidad son protegidos en el texto constitucional.

Los derechos inherentes a la personalidad son aquellos derechos subjetivos que constituyen poderes o facultades que la norma otorga a la persona solo por ser tal y sobre bienes relacionados con su propia naturaleza y que le son intrínsecos. Es decir, tanto los derechos inherentes a la personalidad como los derechos fundamentales son derechos subjetivos de los que dispone el hombre por el simple hecho de serlo, de ahí que regularlos con órdenes jerárquicos distintos sería establecer diferencias entre derechos, basándonos en criterios que no justifican la distinción.

Si bien es cierto que los derechos humanos surgen como forma de limitar el poder del Estado y los derechos inherentes a la personalidad para ser oponibles a particulares, tanto unos como otros protegen bienes jurídicos similares si no coincidentes, y ambos pueden ser violados lo mismo por particulares que por el poder público político.

Un derecho fundamental reconocido mundialmente es el derecho de manifestación, supongamos que en un país en el cual éste se encuentra protegido, un grupo de personas se encuentra realizando una manifestación contra la pena de muerte. A partir de este hecho establezcamos dos hipótesis. Primera: la manifestación es reprimida por la policía de la ciudad. En este caso estaríamos evidentemente ante una violación de un derecho constitucional por parte del Estado, por lo que esas personas podrían hacer uso de todas las garantías que se regulen como forma de protección de los derechos fundamentales. Segunda: la manifestación es reprimida por una asociación de la sociedad civil que no es abolicionista, sino que respalda fuertemente la pena capital. Ante este supuesto cabría preguntarnos ¿por el simple hecho de no ser el Estado quien impidió el ejercicio del derecho no estamos en presencia de una violación de un derecho humano?, ¿por qué dar una protección menor o distinta en estos casos, cuando ya existen garantías eficaces para proteger los derechos fundamentales como pudiera ser la jurisdicción constitucional, un amparo o una tutela?

Es por esto que sin pretender el no reconocimiento de la autonomía de estas instituciones en su origen y posterior evolución, considero que hoy pueden tener un tratamiento legal igualitario, regulando constitucionalmente todos los derechos de los que disponen las personas sin establecer distinciones o clasificaciones, y garantizándolos por las mismas vías y mecanismos, según proceda.

Si bien es cierto que la regulación constitucional constituye la primera garantía indispensable para un eficaz ejercicio de los derechos humanos, no podemos simplificar su protección al simple reconocimiento jurídico, pues para que los derechos fundamentales gocen de verdadera efectividad se necesita de muchos más mecanismos encaminados a protegerlos y asegurarlos.

De ahí que cobren especial relevancia las garantías de los derechos humanos, sin las cuales estos solo serían simples enunciados o valores, pues carecerían de fuerza y de verdadera aplicación, ya sea porque las condiciones materiales no permitan su ejercicio, o porque no habría forma legal de evitar o combatir posibles incumplimientos de estos.

No “debe olvidarse que la creciente complejidad de la sociedad, el impacto de las nuevas tecnologías, los nuevos problemas suscitados por el derecho de los conocimientos, introducen causas inéditas de agresión a los derechos fundamentales; lo que sitúa en primer plano la necesidad de medirse no sólo con la teoría de los derechos fundamentales, sino también con una teoría de los deberes de protección de los derechos fundamentales, es decir, con la gama completa de los instrumentos – jurisprudenciales, normativos, procedimentales – que el sistema constitucional debe proveer”.

Los derechos fundamentales pueden ser violados de múltiples formas y para este análisis partiremos de considerar que constituyen violaciones de los derechos todas aquellas conductas que suponen la lesión de un bien de la personalidad, esta lesión puede producirse: por acción, por omisión y por exclusión.

Las violaciones por acción pueden ser cometidas tanto por los particulares como por los poderes públicos, y son aquellas que cometen los sujetos pasivos del derecho fundamental lesionado, actuando en positivo.

Las violaciones por omisión solo pueden ser cometidas por el Estado, ya que como en la actualidad ha triunfado el monismo jurídico, solo desde el poder público político pueden dictarse normas jurídicas. Esta violación está muy vinculada a la inconstitucionalidad por omisión, pues estamos refiriéndonos a todos aquellos quebrantos que se producen cuando los poderes públicos se muestran indiferentes frente a situaciones que demandan su intervención. La violación por omisión se produce cuando hay ausencia del desarrollo normativo de los mandatos constitucionales en lo referente a los derechos humanos. Esta omisión puede producirse de forma absoluta, cuando no hay ningún pronunciamiento desarrollador de un derecho constitucional, o relativa, cuando existe desarrollo normativo, pero este es impreciso o ambiguo, no quedando claro la definición y el contenido del derecho tratado.

Esta violación por omisión de cierta forma puede ser reparada por la actuación de los jueces, quienes, aplicando directamente la Constitución, interpretarán el derecho en cuestión y determinarán su alcance según la regulación de la Carta Magna.

Las violaciones por exclusión tienen lugar cuando a determinados sectores de la población, ya sea por razón de sexo, raza, creencia religiosa, nacionalidad, nivel económico, edad o filiación política entre otras causas, de forma explícita o implícita, se les priva del goce de los derechos humanos. Esta violación trae consigo que casi siempre cuando se produce concurren violaciones por acción y por omisión.

Para tratar de evitar o mitigar los efectos de estas posibles violaciones es que se crean las garantías, que no son más que el conjunto de condiciones, procedimientos, instituciones y normas que permiten y facilitan el disfrute efectivo de los derechos humanos. El reconocimiento de las garantías depende de la existencia previa de un derecho humano, que es quien se convierte en título de legitimidad para su regulación, por lo que las características de las garantías quedarán determinadas por la naturaleza del derecho humano que protejan.

“En el pasado era habitual contraponer dos modelos distintos de tutela de los derechos: el francés que, basado en el principio de soberanía parlamentaria, atribuía principalmente al legislador la tutela de los derechos fundamentales; y el americano, que delegaba al juez el poder de concretar el valor general de la libertad de la persona que ha inspirado a los constituyentes.

Una línea de pensamiento consideraba a la ley la fuente competente que determinaba el grado de disfrute de las libertades fundamentales y al parlamento el órgano capaz, en su calidad de expresión de soberanía popular, de asegurar más eficazmente dichos derechos. Otra línea confiaba en el proceso judicial, cuya sede era la más adecuada para garantizar a los ciudadanos ante cualquier violación de los derechos.

Hoy en día, por el contrario, parece que ya se ha consolidado la convicción de que la ley y el juez no reflejan tanto dos modelos contrapuestos como dos instrumentos distintos pero complementarios para garantizar los derechos de la persona.”

Las garantías tienen que ser concebidas con un carácter sistémico, pues para que realmente sean efectivas se necesitan múltiples y de variados tipos:

 Las garantías materiales juegan un papel esencial, pues consisten en todo el acondicionamiento logístico imprescindible para poder hacer uso de determinado derecho, lo cual está muy vinculado al sistema económico, político y social que se dé cada sociedad, según vaya más o menos encaminado a satisfacer las necesidades de la ciudadanía.

 Las garantías jurídicas deben complementar a las garantías materiales y consisten en todas las regulaciones, instituciones y procedimientos que se crean para asegurar el efectivo disfrute de los derechos fundamentales. Estas garantías tienen una doble dimensión, son consideradas garantías y a su vez derechos, ya que el ordenamiento jurídico las legitima y las convierte en derechos subjetivos.

Doctrinalmente y siguiendo un criterio de ajustada técnica jurídica no podríamos considerar a estas garantías como derechos humanos en sentido estricto, porque las garantías mantienen una relación mediata o indirecta con el bien de la personalidad de que se trate, su relación directa o inmediata es con el derecho humano protegido, sin embargo los derechos humanos en sentido estricto mantienen una relación directa o inmediata con el bien de la personalidad que constituye su objeto, por lo tanto las garantías protegen primeramente a los derechos y como derivación de esto al bien de la personalidad que regula el derecho protegido.

Los derechos humanos muchas veces se convierten en garantía de otros derechos humanos, porque sin unos es imposible disfrutar de otros, tal es el caso de la libertad de expresión, sin la cual no pueden ser ejercidos los derechos políticos.

Estas garantías deben ser reguladas en todas sus modalidades:

 Garantías normativas: están formadas por todas las regulaciones sustantivas encaminadas a limitar al poder estatal y a facilitar el respeto a los derechos humanos. Fundamentalmente la doctrina reconoce las siguientes:

- Reconocimiento constitucional de los derechos humanos y sus garantías: para poder instrumentar otras garantías lo primordial es proteger, a través del Derecho, a estas dos instituciones, ya que de esta forma pasan a ser de obligatorio cumplimiento para todos.

- Principio de legalidad: es el método de dirección estatal según el cual tanto el Estado como los ciudadanos deben obediencia a la ley, y por tanto se respeta la regulación jurídica de los derechos constitucionales.

- La estricta regulación que de las facultades estatales debe realizarse: Es importante delimitar claramente hasta dónde llega el poder de actuación de cada órgano o funcionario, para de esta forma evitar extralimitaciones en el ejercicio de sus facultades, que lleven a posibles violaciones de los derechos humanos.

- La garantía de la responsabilidad: se refiere al reconocimiento de “la responsabilidad del Estado y sus órganos, por los daños que cusen en actuaciones contrarias a la Constitución y a las leyes, (…) es decir, que toda persona que sufriera un daño o perjuicio causado indebidamente por funcionarios o agentes del Estado con motivo de haber ejercido sus funciones, tiene el derecho de reclamar y obtener reparación” .

- La aplicación directa de la Constitución: permite a los jueces aplicar la regulación constitucional para casos concretos cuando no existe norma complementaria o cuando de existir esta, no es respetuosa del mandato constitucional, esta es una vía idónea para asegurar el respeto de los derechos constitucionalmente garantizados.

- La reserva de Ley formal: se refiere a que solo el órgano legislativo puede promulgar leyes, lo cual garantiza que sea un órgano electivo quien regule las cuestiones esenciales.

- La reserva de Ley material: establece que la regulación constitucional de los derechos humanos y sus garantías solo puede ser complementada por ley, este reconocimiento impide que, a través de las normas jurídicas que están facultados para dictar, los órganos y funcionarios de inferior rango puedan limitar, restringir o atentar contra los derechos humanos establecidos en la Carta Magna.

- La rigidez constitucional: el hecho de que los derechos humanos y sus garantías sean contenidos especialmente protegidos en la cláusula de reforma de la Constitución brinda una protección mayor, pues para poder modificarlos se necesita un procedimiento agravado, no basta con la decisión del órgano legislativo como pasa con el resto de las regulaciones, sino que se exige, además, la realización de una consulta popular en su modalidad de referendo.

- El establecimiento de figuras delictivas encaminadas a proteger derechos humanos: la creación de tipos penales que protegen bienes jurídicos vinculados a los derechos humanos contribuyen al respeto y a la seguridad de estos.

- Garantía del contenido esencial: plantea que ninguna ley podrá limitar o restringir los derechos más allá del límite que impone la constitución.

 Garantías jurisdiccionales: incluyen todos aquellos procesos que permiten acudir a instancias encargadas de impartir justicia, ya sean administrativas, laborales o judiciales. Los procedimientos administrativos y laborales son totalmente dependientes de las regulaciones específicas de cada país, pero algo que tienen en común, casi siempre, es que, tanto por una vía como por la otra, se franquea la posibilidad de acudir a la instancia judicial, ya sea para mayor o menor cantidad de casos. La vía judicial puede ser a través de la jurisdicción ordinaria, o de la justicia constitucional, que a su vez se estructura con salas especializadas o tribunales independientes. Los recursos para acceder a la vía judicial son varios, entre los más reconocidos y generalizados están:

- El habeas corpus: “Este instrumento surgió, en el derecho inglés medieval, como un procedimiento que implicaba la presentación de una persona ante los jueces, pero su modalidad más importante era la de servir como un medio para solicitar al juzgador la presentación de una persona privada de su libertad para que se examinara la causa de dicha privación, y en su caso, fuese puesto en libertad” . A partir de ese entonces, siglo XVII, esta institución fue adoptada por numerosos estados, que la asumieron con el mismo nombre o la llamaron exhibición personal. En general el habeas corpus comprende tanto la protección de la libertad de movimiento como de la integridad personal. En la actualidad esta vía “consiste en impugnar cualquier determinación arbitraria e ilegal de los poderes públicos susceptible de incidir en la libertad personal, así como de circulación y estancia.” Es el derecho de todo ciudadano, detenido o preso, a comparecer inmediata y públicamente ante un juez o tribunal para que, oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal.

- El amparo: esta institución surgió en México, producto a la influencia de la revisión judicial norteamericana, pero con un carácter más amplio, pues no iba dirigido solamente a impugnar leyes sino también actos de cualquier autoridad. El amparo es la acción judicial que puede iniciar una persona, para solicitar a la justicia la protección sumaria de cualquier derecho individual distinto de la libertad individual, que le fuese desconocido por una autoridad pública o por un particular. Para poder hacer uso de esta acción se necesita que exista lesión o amenaza cierta de un determinado derecho. Por lo general el amparo es concebido contra actos del Estado, pues los “ordenamientos que admiten el recurso contra actos de privados que lesionan derechos garantizados constitucionalmente introducen (…) límites particulares. Por ejemplo, la Ley de Amparo en Costa Rica admite el recurso de amparo contra particulares cuando confluyen cuatro hipótesis: 1) el privado actúa o debe actuar en ejercicio de funciones o potestades públicas; 2) cuando el particular se encuentra en una situación de poder respecto al recurrente; 3) cuando el particular se encuentra, por razones de hecho, en una clara situación de poder; 4) cuando los remedios jurisdiccionales ordinarios resulten claramente insuficientes o tardíos para garantizar la plena eficacia de los derechos fundamentales.” Sin embargo este recurso pudiera ser mejor utilizado, y más explotado a la hora de regularlo, pues ofrecería una protección más amplia al incluir una variedad de sujetos legitimados para ejercitarlo. “El amparo puede ser considerado una ampliación generalizada de la acción de habeas corpus, dirigida a tutelar a los ciudadanos de las lesiones de todos los derechos fundamentales garantizados en las Constituciones por parte de cualquier sujeto o autoridad frente a cuyas actuaciones se haya previsto expresamente el amparo” . Son numerosos los países que hoy lo contemplan es su legislación, y en cada uno, a pesar de que la esencia es respetada, ha ido asumiendo características diferentes. Por ejemplo: en Argentina se puede interponer ante los tribunales ordinarios, y oponerlo ante actos administrativos y leyes; mientras que en España se han tenido en cuenta tres niveles de protección. “De manera elemental, se impone a la persona cuyos derechos fundamentales se hayan en litigio, y que reclama la tutela jurisdiccional de los mismos, la obligación de instar, en primer término, el amparo ordinario ante los Juzgados y Tribunales del Poder Judicial hasta agotar todas las vías de recurso capaces de proporcionar la satisfacción de sus pretensiones, en segundo lugar, y en su caso (subsidiariamente), el amparo constitucional ante el Tribunal constitucional, y en tercer lugar, y de nuevo en su caso, el amparo internacional de sus derechos ante la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos”. Esta acción de amparo a la que pudiéramos llamar clásica ha sido ampliada, surgiendo así el amparo colectivo. Los dos elementos de la acción que han sido extendidos son: los derechos afectados o restringidos, ya que se han incluido a los derechos de tercera generación, y los sujetos legitimados para su interposición, que ahora pueden ser personas colectivas como las asociaciones y algunos órganos, además de otros sujetos activos que pueden ser tomados en cuenta. En estos casos, “se trata de una copartición colectiva de intereses. En este tipo de relaciones se tiene parte en un interés colectivo y supraindividual, ello constituye la faz subjetiva de la cuestión. Es decir que si bien no se puede demostrar un perjuicio personal o actual, de todos modos quien participa de esta suerte de relación consorcial, compuesta por todos los damnificados actuales o potenciales, puede invocar una suerte de “cuota parte” que en tanto partícipe en la cuestión le da derecho a recurrir a la justicia”. Existen algunos países que han sustituido el habeas corpus por el recurso de amparo y otros que lo llaman amparo de la libertad y la integridad personales, creando de esta forma figuras mixtas y más abarcadoras.

- La tutela: consiste en la posibilidad que se le da a cada persona, de acudir ante un tribunal, para que el derecho que supuestamente está siendo amenazado, sea protegido. Cuando existe otra vía de defensa solo procede si es para evitar un perjuicio irremediable. La tutela considera válido un proceso cuando no existe ningún medio procesal, a diferencia del amparo que es utilizado como vía ordinaria o al haberse explotado todas las vías posibles, aunque esto puede variar de un país a otro. Es eminentemente colombiana.

- Recurso de protección: es regulado en Chile como vía de tutela a los derechos fundamentales, unido al recurso de amparo que cumple función de habeas corpus.

- Acción de cumplimiento: es regulada en Perú y procede contra cualquier autoridad o funcionario que no acata una norma jurídica o un acto administrativo, viene siendo la petición de una orden judicial para que determinada autoridad se vea precisada a cumplir con una obligación legal.

La legislación brasileña aporta un grupo de instituciones novedosas a las que vale la pena referirse, aunque sea brevemente:

- Mandado de seguranca: es un recurso muy parecido al amparo mexicano, que solo puede interponerse por particulares ante supuestas violaciones de sus derechos fundamentales, y se le conoce como mandamiento de amparo.

- Mandado de seguranca colectivo: institución también regulada en Brasil que “protege derechos de carácter colectivo por medio de un procedimiento breve y rápido que caracteriza el mandato de amparo individual, ya que el reciente medio tutelar puede ser interpuesto por partidos políticos con representación en el Congreso Nacional, por organizaciones sindicales, por entidades gremiales o por asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento cuando menos durante un año, en defensa de los intereses de sus miembros o asociados” .

- Habeas data: instrumento que “procede para lograr el conocimiento de informaciones relativas al promovente y que consten en banco de datos pertenecientes a entidades gubernamentales de carácter público o bien para obtener la rectificación de datos, cuando el afectado prefiere no hacerlo por conducto de un proceso reservado, ya sea judicial o administrativo” . Su objetivo fundamental es proteger a los ciudadanos de posibles afectaciones que provengan de información electrónica.

- Mandado de injuncao: “procede cuando la ausencia de una norma reglamentaria impida el ejercicio de los derechos y libertades o de las prerrogativas que se refieren a la nacionalidad, la soberanía y la ciudadanía, lo que implica la existencia de un mecanismo para lograr que se supere la omisión en que incurre una autoridad con facultades legislativas para dictar disposiciones reglamentarias, lo que tiene proximidad con la llamada inconstitucionalidad por omisión” .

De forma indirecta también se convierten en mecanismos de defensa de los derechos humanos los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, ya que van dirigidos a anular actos o normas que violen la constitución, y la posible lesión pudiera ser de su parte dogmática.

 Garantías no jurisdiccionales: son aquellas que ofrecen determinados órganos como pudieran ser el Ministerio Fiscal o el Ombudsman. Este último, tiene origen escandinavo y es también llamado Parliamentary Commissioner, Médiateur, Voksantwaltschaft (abogacía popular), Difensore Civico, promotor de la justicia o defensor del pueblo. Su objetivo esencial “es fiscalizar la actividad administrativa de las autoridades públicas, por medio de una instancia fácilmente accesible para los afectados que se desarrolla por conducto de un procedimiento sencillo y rápido, sin las formalidades judiciales. Su actuación, que puede iniciarse de oficio, se apoya en las reclamaciones de los gobernados que se sienten agraviados por dichas autoridades, que una vez recibidas, deben resolverse, primero, con un procedimiento conciliatorio, y de no ser posible, se inicia una investigación que culmina con una recomendación no obligatoria para el agente responsable, pero que se apoya en la publicidad para imponerse.”