I.2.El control de constitucionalidad de las leyes.

Después de la Segunda Guerra Mundial la Constitución pasó a ser la norma jurídica de mayor jerarquía dentro del sistema de derecho; fruto de la voluntad soberana del pueblo, imponiéndose así la vigencia del principio de constitucionalidad, con el cual una norma inferior no podrá transgredir los mandatos constitucionales.

A partir de ese momento comienza a jugar un papel fundamental, como mecanismo para salvaguardar dicho principio, los sistemas de defensa constitucional, que constituyen todos los preceptos, institutos y medidas que sirven para proteger de violaciones o cualquier otro quebranto a la Constitución y a las ramas que la acompañan.

Esta defensa puede ser indirecta, que es la que se deriva de los procedimientos especiales y agravados de reforma en las constituciones semirrígidas o rígidas; o directa, que es la que determina un procedimiento específico para restablecer la Constitución que ha sido violada, otorgando legitimidad para actuar a un órgano ajeno a la Constitución. La directa a su vez puede ser política, aludiendo a las situaciones excepcionales, o jurídica, conocida como control de constitucionalidad de las leyes, elemento esencial para la preservación de la legalidad.

¿Qué entender, entonces, por constitucionalidad de las leyes? Según ERNESTO BLUME FORTINI, opinión que comparto enteramente: “debe definirse como el vínculo de armonía y concordancia plena entre la Constitución y sus diversos correlatos normativos, en sus diversos niveles de especificidad, tanto en cuanto al fondo como a la forma. Vale decir, una suerte de cordón umbilical que conecta o une la Constitución, con los diversos correlatos normativos que integran el sistema jurídico del país, en orden a su coherencia y unidad.”

Estamos hablando del total respeto y la más absoluta concordancia que deben poseer las normas jurídicas con respecto a la Constitución. No tiene la Constitución que respetar a otra ley, pues ella es la superior y esencial, tienen, todas las normas jurídicas, que refrendar el mandato constitucional.

Cuando no se logra ese total respeto, ya sea porque los funcionarios del Estado, en su actuar no la tienen en cuenta, o porque los encargados de elaborar la normativa infraconstitucional, muchas veces, no están lo suficientemente preparados, o abusan de sus facultades, es que surge entonces la inconstitucionalidad, lo que hace necesario el establecimiento de mecanismos para combatirla, y eliminar así, lo que pudiera ser o convertirse en arbitrariedad e inobservancia del más importante freno jurídico al poder, con que cuentan los ciudadanos de cualquier Estado.

“Conviene precisar la noción de inconstitucionalidad y ofrecer un panorama al respecto de su tipología, es decir, de los tipos de inconstitucionalidad (...) la doctrina acostumbra a definir como inconstitucional un acto normativo cuyo contenido o cuya forma se contrapone, de modo expreso o implícito a lo contemplado en el dispositivo constitucional”.

La inconstitucionalidad puede producirse en positivo o en negativo, en positivo es cuando determinado acto o norma infraconstitucional violan expresamente un mandato de la Carta Magna, y en negativo es la llamada inconstitucionalidad por omisión que se produce cuando no son practicados actos legislativos o ejecutivos requeridos para volver plenamente aplicables normas constitucionales que postulan una ley o providencia administrativa ulterior para que los derechos o situaciones en ellas previstos se hagan efectivos en la práctica.

El control de constitucionalidad de las leyes, denominado también Defensa constitucional, Justicia Constitucional, Jurisdicción Constitucional o Revisión Constitucional, (aunque estos términos pueden ser más amplios): es el mecanismo mediante el cual se invalidan aquellas normas o actos que atentan contra la letra o el espíritu de la Constitución, es decir, es la vía de eliminar la inconstitucionalidad, previniéndola o erradicándola después de que se ha producido.

Este control puede instrumentarse de múltiples formas y en diferentes momentos, según el sistema que acojamos y el grado de perfectibilidad de su regulación.

Existen dos modelos clásicos de control de constitucionalidad : el difuso o americano, inspirado por el judicial review, y el concentrado o europeo, establecido por HAN KELSEN, en la Constitución de Austria de 1920, reformada el 7 de diciembre de 1929.

El control difuso surge con la sentencia de 24 de febrero de 1803, dictada por la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, a través de su presidente el juez John Marshall, en el caso Marbury contra Madison .

La mencionada sentencia expresaba textualmente: “Si los Tribunales deben respetar la Constitución y la Constitución es superior a cualquier acto ordinario del poder legislativo, la Constitución, y las normas legislativas deben regular un caso de litigio en que estas dos normas podrían ser aplicables (...)” .

En los países que asumen este modelo, los tribunales de justicia, al resolver un caso, en el que una de las partes alega la aplicación de una norma que viola el mandato constitucional, los jueces tienen la obligación de hacer prevalecer la Constitución por encima de dicha norma, pero solo dejan de aplicarla para ese caso en particular, es decir, la sentencia posee efectos concretos, nunca declaran derogada o nula la normativa en cuestión. Así que en un Estado con Sistema de Derecho Romano – francés, a través de este modelo nunca podrá obtenerse una declaración de inconstitucionalidad erga omnes , cuestión que se soluciona en el Sistema de Derecho de Common Law, ya que al dictarse una sentencia, esta se convierte en precedente judicial de obligatorio cumplimiento para todos los tribunales inferiores.

Este sistema pudiéramos caracterizarlo como incidental, pues la declaración de inaplicabilidad de la ley que infringe la Constitución surge de un conflicto o controversia seguida ante un tribunal como cuestión incidental de un asunto principal. Además la sentencia tiene efectos retroactivos y fuerza de cosa juzgada.

Con este sistema se produce gran concentración de poder en manos de los jueces, que pueden sobreponerse al legislativo y convertirse en depositarios de la voluntad política expresada en la Constitución; además se corre el riesgo de que la acción jurisdiccional que deben desempeñar se vea distorsionada por consideraciones políticas hechas debido al gran contenido político de las normas constitucionales, olvidando en algunos casos la estricta interpretación jurídica que siempre deben hacer.

Otro elemento importante y que muchas veces se pone en duda, es la capacidad y voluntad política de los tribunales para hacer prevalecer la Constitución. “No es posible olvidar que los conflictos se suelen expresar (...) como colisión de intereses políticos; ordinariamente como colisión entre la voluntad política del legislativo o el ejecutivo y la letra o el espíritu de la Constitución. Por ello, hombres como Cappeletti se muestran muy pesimistas. Afirman que los siglos de pusilanimidad y timidez de los tribunales no los hace muy confiables en el punto de imponer la Constitución contra viento y marea. A veces la experiencia revela que no es preciso enfrentarlos a tales vientos y mareas, sino que un simple aire sencillo suele hacer cambiar sus rumbos políticos.”

El sistema concentrado se caracteriza por realizar el control de constitucionalidad a través de un órgano especial de carácter político, que tiene la facultad de dejar sin efecto la normativa inconstitucional.

Para KELSEN la defensa de la Constitución en manos de un tribunal constitucional significa que todo conflicto que surge en el marco de la Constitución entre poderes públicos o de ciudadanos contra el poder público, debe resolverlo un tercero independiente e imparcial al conflicto, lo que en sí mismo es garantía de decisiones ponderadas. “No es pues el Parlamento mismo con quien puede contarse para realizar su subordinación a la Constitución. Es un órgano diferente a él, independiente de él, y por consiguiente, también de cualquier otra autoridad estatal, al que es necesario encargar la anulación de los actos inconstitucionales – esto es, a una jurisdicción o tribunal constitucional -”.

Este control, además de concentrado, es derogatorio y abstracto. “Es concentrado porque un solo órgano es el que ejerce el control de constitucionalidad (en muchos casos en forma exclusiva y excluyente respecto de los otros órganos del Estado), de manera que la facultad o el poder de control está, como su nombre lo indica, concentrada en el órgano que detenta dicha facultad o poder. Es abstracto porque analiza la norma cuestionada en forma aislada e independiente del caso concreto que pueda haber dado origen a su cuestionamiento (realizando una suerte de análisis de puro derecho entre la norma constitucional y la norma de menor jerarquía objeto de impugnación para descubrir si tiene algún vicio de inconstitucionalidad). Es derogatorio porque anula la ley o la norma cuestionada, la cual deja de tener vigencia o efectos para todos, por lo que la declaración de inconstitucionalidad será expresa y de alcance general (erga omnes).” Esta facultad de las Cortes hace que puedan ser consideradas como un legislador negativo, ya que no pueden promulgar normas jurídicas, pero si pueden anularlas, en caso de que contradigan el mandato constitucional.

Generalmente se accede a este órgano por vía de acción, solo raras veces se acude por excepción.

El modelo concentrado va en contra de la sagrada teoría de la tripartición de poderes, ya que el tribunal político de control de la constitucionalidad, se convierte en un cuarto poder, que se va por encima e impone decisiones al legislativo y ejecutivo.

“Además, otros argumentan por su parte, que este tribunal político de defensa constitucional en última instancia se subordina de hecho y en la práctica al poder ejecutivo en el rejuego de intereses que se presenta en un sistema político determinado, por lo que al pasarse el tribunal de garantías constitucionales a los operadores constitucionales ejecutivos, ello ataca y atenta directamente y en forma sustancial al poder legislativo en general.” Sin contar que el hecho de que los jueces del tribunal político de control constitucional no sean electos va contra el sistema de democracia representativa.

Estos dos modelos son los que primero surgieron, pero con el tiempo los países han ido mezclando elementos de uno con características del otro, o han tratado de unificar los dos sistemas, con lo que han provocado que en la actualidad podamos referirnos a dos formas más de control: el sistema mixto y el sistema múltiple.

El sistema mixto se articula a partir de que se le otorga el control a un tribunal de la jurisdicción ordinaria, como la Corte Suprema o una Sala de esta. Dicho órgano puede actuar a instancia de parte, en un caso concreto y abarca la derogación o abrogación del acto o norma que se impugna. En este caso el control es concentrado, porque lo realiza un solo tribunal, pero este órgano no es creado especialmente para ello, sino que pertenece a la jurisdicción ordinaria.

En el modelo múltiple cada tribunal de justicia se encuentra en la obligación de aplicar la Constitución ante cualquier norma o acto que la transgreda, pero unido a esto se crea un tribunal constitucional o de garantías constitucionales que tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad para todos los casos.

En resumen el modelo múltiple “es aquel que existe cuando en un mismo país, en un mismo ordenamiento jurídico, coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse, deformarse o desnaturalizarse. Y esto, que no es frecuente, tiene su partida de nacimiento en la Constitución Peruana de 1979, reiterada en la vigente carta de 1993”.

La diferencia fundamental entre estos dos últimos modelos radica en que en el sistema mixto se fusionan el difuso y el concentrado, sin embargo en el múltiple solo coexisten.

Estos dos sistemas al estar tan vinculados con los primeros aceptan las críticas de ambos, pero el hecho de que sus efectos siempre sean erga omnes es un elemento a tener en cuenta.

Hasta este momento nos hemos referido a cuatro modelos de control de constitucionalidad, pero tanto los clásicos como sus derivaciones, son sistemas jurisdiccionales de control. En todos los casos son órganos jurisdiccionales quienes tienen a su cargo la realización del control de constitucionalidad, sin embargo este control no solo puede ser jurisdiccional, sino que también puede ser político.

Esta vía ubica al control fuera de la administración de justicia, con el objetivo de controlar la constitucionalidad a través de un determinado órgano, que puede ser el Congreso, el Parlamento o la Cámara legislativa. Los mismos que dictan las leyes serán quienes determinen si es que contradicen a la Constitución.

De forma general el control puede ser parlamentario o político, judicial y por órgano especial, formas que se aplican en los modelos antes expuestos.

El control político es resultado de la influencia sobre los estados occidentales de las constituciones francesas del siglo XVIII, a través de él se establece un control de constitucionalidad mediante el propio órgano legislativo, pudiendo dicho órgano anular cualquier norma con efectos generales. Algo a criticar es que el parlamento actúa como juez y parte, ya que elabora las leyes y realiza el control de constitucionalidad de las mismas.

El control judicial es resultado de la facultad de los jueces de inaplicar la ley que considera contraria a la constitución, aplicando ésta de forma directa al caso concreto. Todos los tribunales de justicia actúan a instancia de parte afectada y sus decisiones se aplican al caso en concreto que se reclama. El control es posterior a la entrada en vigor de la norma y por vía de excepción, en defensa de un derecho individual. Puede criticársele primero, que la inestabilidad jurídica de las decisiones puede generar inseguridad jurídica de los ciudadanos y segundo, el hecho de que un órgano no representativo del poder esté facultado para controlar la labor de los órganos de poder popularmente electos.

En el control por órgano especial, éste ha de declarar la inconstitucionalidad de la ley, la cual puede ser solicitada por los titulares del poder o a instancia de parte afectada en defensa de un derecho tutelado constitucionalmente, siendo sus efectos, básicamente, de carácter general, por la jerarquía del Tribunal Constitucional y el valor de sus sentencias y decisiones respecto a los demás órganos del poder público. Este control se realiza con posterioridad a la entrada en vigor de la ley y se legitiman para establecer el recurso de inconstitucionalidad titulares de los órganos de poder y en ocasiones a la defensoría del pueblo.

El control constitucional, según el momento en que se realiza, puede ser previo: cuando implica que las normas ordinarias sean sometidas a un proceso de revisión con anterioridad a su promulgación, por lo que en realidad lo que se realiza es un control a los proyectos, por parte de un órgano político o judicial, es por esto que se dice que la ley nace con un voto de constitucionalidad; o también puede realizarse un control posterior, que es el que se ejerce sobre las normas ya vigentes, a instancia de parte ante un órgano judicial o judicial especial, e incluso de oficio.

Entre las técnicas que pueden ser utilizadas está la excepción, que es cuando se busca restablecer un derecho que ha sido violado por una norma legal inconstitucional en un caso específico, cualquier individuo pude presentarla ante el órgano facultado; y la acción, a través de la cual puede iniciarse un proceso constitucional que puede ser de oficio o por parte interesada, en estos casos no ha sido violado ningún derecho, pero en caso de que se den las relaciones sociales previstas en una hipótesis si existe la posibilidad de que se vulnere.

Entre los procedimientos de inconstitucionalidad para estos modelos se encuentra el recurso de inconstitucionalidad: acción de impugnar ante el tribunal constitucional una ley o acto aludiendo a su inconstitucionalidad por cuestiones formales o materiales. El tribunal puede o no admitir el recurso y darle tratamiento procesal. Si las normas que se impugnan son declaradas inconstitucionales, se anulan en todo o en parte con efectos erga omnes. Están legitimados para interponer estos recursos el gobierno, el defensor del pueblo, 50 diputados, 50 senadores y órganos colegiados de comunidades autónomas en dependencia del país de que se trate; el otro procedimiento es la cuestión de inconstitucionalidad donde los órganos legitimados no son políticos, sino judiciales ordinarios, quienes pueden plantear la “cuestión” de oficio o a instancia de parte, por lo que los particulares también están facultados para plantear el control de constitucionalidad de las normas jurídicas, aunque solo si son parte en un proceso.

Las declaraciones de inconstitucionalidad pueden generar distintos efectos, según sean las personas que queden vinculadas. Estos pueden ser concretos o generales, los primeros son cuando se limitan solamente al caso y a la persona que lo promovió, no se deroga la norma, solo que no se aplica al caso analizado, porque el objetivo fundamental no es defender la constitución, lo principal es proteger un derecho individual; y los segundos tienen como objetivo eliminar del ordenamiento jurídico las normas contrarias a la Constitución, por lo que supone la derogación de la ley inconstitucional o del precepto contradictorio y puede tener aplicación retroactiva o irretroactiva.

Para que una norma sea considerada inconstitucional es indispensable su declaración oficial, fundamental esto para la exigencia de la legalidad y sus efectos jurídicos.