CAPÍTULO II: El Sistema de Solución de Controversias del MERCOSUR

1. Sistema de Solución de Controversias en el MERCOSUR

El Sistema de Solución de Controversias en el MERCOSUR se encontraba regulado en los instrumentos fundacionales, en el Anexo III del Tratado de Asunción, en el Protocolo de Brasilia y en el Protocolo de Ouro Preto, cuyo anexo se refiere al “Procedimiento General para Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur”. Actualmente, Protocolo de Olivos derogó al Protocolo de Brasilia, -salvo para aquellas controversias abiertas bajo este Protocolo que en caso de avanzar, se seguirían por las normas allí establecidas- pero no a Ouro Preto, motivo por el cual como en el pasado convivía Brasilia con Ouro Preto, ahora convive Ouro Preto con el Protocolo de Olivos .

1.1. Protocolo de Brasilia

El Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias, en su artículo 1º fijaba el ámbito de aplicación para las controversias que pudieran surgir entre los Estados Parte, no contemplando la “opción de foro”. El cual conforme opinión de Feder , es un texto que nada dice, al no permitir ni prohibir, debe deducirse la libertad de los Estados de acudir a una u otra jurisdicción. Esta libertad se puso en práctica, como veremos más adelante, en el caso “pollos”.

A su turno, Perotti , en una postura crítica ante esta interpretación sostiene que, resulta "cuanto menos" discutible si el citado Protocolo tenía una laguna que, automáticamente, autorizaba una acción procesal que condujera a examinar un mismo hecho ya resuelto por un Tribunal Arbitral del MERCOSUR, según las normas del bloque, ante otro órgano de un sistema de solución de controversias distinto, que, bien es cierto examinará ese hecho ante otro prisma normativo. En esta dirección, el preámbulo mismo del Protocolo de Brasilia establecía explícitamente que los Estados Partes habían acordado su suscripción "reconociendo la importancia de disponer de un instrumento eficaz para asegurar el cumplimiento del mencionado Tratado y de las disposiciones que de él se deriven" y "convencidos de que el Sistema de Solución de Controversias contenido en el presente Protocolo contribuirá al fortalecimiento de las relaciones entre las Partes sobre la base de la justicia y de la equidad". Difícilmente puede sostenerse que las bondades y los objetivos de este Protocolo podrían entenderse compatibles o coherentes con la permisión de, concluidos los procedimientos que él habilita, llevar el caso a otro foro de solución de controversias.

1.2 El caso “Pollos”. Un paso previo al cambio

En septiembre de 1997, el CENTRO DE EMPRESAS PROCESADORAS AVÍCOLAS (CEPA) presentó ante la entonces Subsecretaría de Comercio Exterior (SSCE) una solicitud de apertura de investigación por importaciones de pollos eviscerados en condiciones de dumping, originario de la República Federativa del Brasil, alegando en dicha solicitud que las importaciones a precios de dumping originan una situación de amenaza de daño inminente a la producción avícola nacional, con impacto en los precios de productos similares en el mercado interno. En dicha oportunidad la CNCE, por medio del Acta Nº 405 del 7 de enero de 1998 determinó que “del examen efectuado de la solicitud y de la información presentada, la Comisión concluye que no existen suficientes alegaciones de daño ni de amenaza de daño que justifiquen el inicio de la investigación”. Dicha determinación motivó que la peticionante manifestara que existía nueva información que no había sido considerada, motivando dichas alegación el Dictamen DGAJ Nº 115062.

Posteriormente el CEPA realizó una nueva presentación adjuntando datos actualizados de las importaciones de pollos eviscerados. Frente a este nuevo escenario, la CNCE emitió su Acta Nº 464 del 22 de septiembre de 1998, en la que se concluyó que “existen suficientes alegaciones de amenaza de daño que justifican el inicio de una investigación”.

El 20 de enero de 1999 mediante Resolución ex SICyM N°11/99 (publicada en el Boletín Oficial de fecha 25 de enero de 1999), el Secretario de Industria, Comercio y Minería declaró procedente la apertura de la investigación.

El 28 de junio de 1999 por Acta de Directorio Nº 531, la CNCE concluyó preliminarmente que existían indicios de daño a la industria nacional causados por las importaciones investigadas. Sin embargo, teniendo en cuenta la conveniencia de analizar en profundidad las distintas causas de daño además de las importaciones investigadas, se consideró conveniente avanzar a la etapa final de la investigación sin aplicación de medidas provisionales. En función de las conclusiones arribadas por la Comisión en esa oportunidad, no se aplicaron medidas provisionales durante la investigación .

El 21 de julio de 2000, por Resolución Ex MEYOSP Nº 574/2000, publicada en el Boletín Oficial el 24 de julio de 2000, se procedió al cierre de la investigación y se fijó, por un término de tres años, “...para las operaciones de exportación hacia la REPUBLICA ARGENTINA de pollos eviscerados, originarias de la REPUBLICA FEDERATIVA DEL BRASIL … un valor mínimo de exportación FOB de … U$S 0,92 por kilogramo para la firma productora-exportadora SADIA S/A, un valor mínimo de exportación FOB de … U$S 0,98 por kilogramo para la empresa productora-exportadora AVIPAL S/A AVICULTURA E AGROPECUARIA, y para el resto de los productores-exportadores brasileños un valor mínimo de exportación FOB de … U$S 0,98 por kilogramo, con exclusión de las empresas productoras-exportadoras brasileñas mencionadas en el artículo 4º” .

Ante esta Resolución, Brasil demandó a la Argentina en el marco del sistema de solución de controversias del MERCOSUR (PB) solicitando que el Tribunal que se constituyera al efecto, declarara que Argentina había incumplido la Decisión CMC Nº 11/97 y, en consecuencia, ordenara la revocación de la Resolución impugnada. En este ámbito, el TAH constituido para entender en dicho litigio decidió no hacer lugar al petitorio de la Parte Reclamante y declaró asimismo que, atento a las ”normas del Mercosur vigentes, aplicables al caso, contenidas en el Tratado de Asunción, su Anexo I y el Régimen de Adecuación Final a la Unión Aduanera que consagran la libre circulación de bienes a partir del 31-12-99 y prohíben por consiguiente la aplicación de restricciones de cualquier naturaleza al comercio intrazona salvo las excepciones expresas resultantes de normas vigentes”, y analizando los “componentes principales” del “procedimiento de investigación de dumping (argentino) y las medidas antidumping adoptadas en base a ese procedimiento”, a fin de “determinar a través de factores objetivos si la investigación y las medidas antidumping han sido empleadas con desviación de poder, como instrumento de restricción comercial, violatorio por tanto de la regla de la libre circulación de bienes”, cabía reconocer que el procedimiento (argentino de antidumping) y la Resolución ME 574/2000 con la que culmina no constituyen un incumplimiento de la regla de libre circulación de bienes en el MERCOSUR”.

Disconforme con el resultado, Brasil sometió la cuestión ante la OMC, iniciando una controversia en dicho marco contra la Argentina, la que culminó con un Informe del Grupo Especial, que halló que nuestro país había actuado de manera incompatible con las obligaciones que le incumben en virtud de las disposiciones del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 (Acuerdo Antidumping de la OMC), y recomendó, en consecuencia, la derogación de la citada Resolución Nº 574/00.

Finalmente y a modo de interrogante que sea de utilidad a la hora de la reflexión en los apartados siguientes, comentamos al lector la cuestión acerca de por qué Brasil al momento de suscribir el Protocolo de Olivos no mantuvo el espíritu de conducta que lo guió a ello, al incoar ante la OMC el reclamo contra la Argentina por el caso ya descripto, el que había concluido con un laudo en el MERCOSUR.

A partir de la experiencia recogida en este caso comienza a gestarse la propuesta de cláusula de “opción de foro”, que posteriormente fuera introducida en el texto del Protocolo de Olivos Para la Solución de Controversias en el MERCOSUR.