1.2. Doctrina no favorable a la opción

Perotti, se refirió al tema de estudio sosteniendo que “la elección de foro configuraría un error impuesto por una práctica contraria al Tratado de Asunción”.

En este orden de ideas y como argumentos respaldatorios a esta aseveración, Perotti manifestó que “… no se comprende fácilmente la razón que justifica la posibilidad de los Estados Partes de optar entre el sistema de solución de controversias del bloque y otro diferente. Tal actitud podría ser entendida como una visión de desconfianza que los propios países socios tendrían en relación al régimen del PO, ya que en determinadas circunstancias una controversia podría ser llevada a conocimiento de la OMC, entre otros, o del propio MERCOSUR. Ciertamente, esta actitud vacilante no puede ser considerada como una herramienta que busque la consolidación institucional y jurídica del bloque”.

Por otro lado, “si la razón de la opción de foro radica en las "mayores" garantías que el sistema de la OMC en cuanto al procedimiento y al efectivo cumplimiento del laudo que pone fin a la controversia, evidentemente este argumento cae por su propio peso. En efecto, si el MERCOSUR sufre de un sistema de solución de controversias menos "efectivo", una solución acorde con el interés de los Estados Partes de consolidar el bloque, no es posibilitar el recurso a la OMC, sino, al contrario, apuntalar institucionalmente el mecanismo regional a fin de asegurar que tanto el procedimiento como los laudos se cumplan íntegramente y en debida forma”.

“Si la verdadera finalidad perseguida con esta cláusula es asegurar que en el futuro no se produzcan apelaciones encubiertas de procedimientos finiquitados en el MERCOSUR, lo lógico y además beneficioso para la institucionalidad, debió haber sido establecer la competencia privativa y excluyente del TAH y del TPR para todas las controversias originadas al amparo del ordenamiento jurídico del TA, o lo que es lo mismo, la prohibición absoluta para plantear un conflicto de este tipo en el ámbito de un mecanismo de resolución de conflictos diferentes de los creados por el PO”.

Conforme las razones expuestas Perotti concluye que: “la cláusula de opción de foro, al ser incompatible con un proceso de integración que tienda a su profundización institucional y jurídica, debería ser suprimida del PO y reemplazada por una disposición que establezca la competencia exclusiva y excluyente del TAH y del TPR”.

En el Segundo Encuentro de Supremos Tribunales del MERCOSUR claramente se ha expresado en relación con el significado de la cláusula de la elección de foro que ésta significa: “la semilla de su propia destitución que obra en el mismo Protocolo de Olivos. La constante de seguir un esquema similar al de la OMC ha permitido adoptar la cláusula de la elección de foro, ‘el forum shopping’ , que constituye un jaque al Tribunal más nuevo e inexperto, dando la opción a las partes para elegir cualquier otro fuero cuya funcionalidad –por cierto más conocida que la novedad del TPR- figure más atractiva o segura para los intereses de éstas … para el caso de evitar resoluciones contrapuestas o divergentes, se podría haber estipulado una cláusula de exclusividad en el propio PO para que fuese el único foro a acudir similar al artículo 42 del Tratado del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena”.

Según Paula Morales al posibilitarnos la elección de foro, tenemos en juego no sólo la solución de un conflicto oriundo del MERCOSUR juzgada en otro foro (OMC), sino también la propia debilitación del sistema de solución de controversias, que es uno de los pilares centrales de un sistema de integración.

Esa debilitación puede tener fundamento en diversas razones dentro de las cuales podemos destacar el hecho de que al llevar una disputa a la OMC y no al MERCOSUR, haremos que la misma sea apreciada y juzgada por árbitros con nacionalidades de Estados fuera del proceso de integración que puedan tener intereses políticos contrarios al propio éxito del MERCOSUR, pudiendo influenciar negativamente una decisión.

Más allá de fundamentos políticos que podrán debilitar nuestro mecanismo de solución de controversias, también podemos destacar el hecho de que la cláusula de opción de foro podrá hacer que sea sometido un número cada vez menor de controversias ante el mecanismo del Protocolo de Olivos, imposibilitando así la creación de una base jurisprudencial, restándole notoriedad y prestigio, haciendo que se cuestionen en caso de que no sea solicitado un número razonable de opiniones consultivas, la propia conveniencia de existencia de un Tribunal Permanente de Revisión, lo que sería un atraso.

Tenemos entonces una situación de conflicto donde el Estado tendrá que elegir entre prestigiar el sistema de solución de controversias, lo que es muy importante a la vista de la necesidad de afirmación del Tribunal Permanente del MERCOSUR y de la jurisprudencia comunitaria u obtener ventajas para sí mismo, lo que traerá consecuencias negativas en el ámbito político y jurídico.

Según Barreira “la ‘opción de foro’ se contradice con el invocado objetivo de unificación de la jurisprudencia del MERCOSUR que se adujo para la constitución del TPR, permitiendo que se atomice la fuente de los pronunciamientos que recaigan en los conflictos dentro del bloque.

En este mismo sentido, los jueces que resolverán la cuestión serán, al menos en gran parte, ajenos al modo de pensar el derecho en los países del MERCOSUR (que se nutren en la misma escuela del derecho continental europeo), hablarán un idioma distinto y quizás compartan valores diferentes. Una contienda entre dos Estados del MERCOSUR, que en su sistema no permite la intervención de los otros Estados Partes podrá llevarse a cabo por el sistema de la OMC, en el cual los Paneles habilitan la intervención de terceros Estados que aduzcan interés sustancial en la contienda. De esta manera, además de los otros Estados del MERCOSUR que ahora podrán intervenir en la contienda, se permitirá intervenir en ella a cualquiera de los más de 150 países de la OMC que invoquen interés en el resultado de la controversia, pese a que nada tuvieran que ver con las normas ni la problemática regional”.

En un sentido propositivo, Barreira sostiene que deberá pensarse “en un sistema de integración del TPR que evite la doble representación automática de uno de los Estados Partes, quizás mediante una elección circunstancial del quinto árbitro por sorteo en caso de no llegarse a la mayoría requerida, como lo propusiera Alonso García en alguna oportunidad”.

A su turno, Puceiro Ripoll que se confiesa contrario a dicha cláusula , sostiene que "... las controversias que surjan en el marco del MERCOSUR no pueden tener mejor y más apropiado y connatural foro que el del propio MERCOSUR, y la facultad [de] elección por la demandante puede transformarse en definitiva en la posibilidad de manejos y maniobras no deseables y distorsionantes del objetivo que posee un estricto régimen de solución de controversias", considera que "no está todo dicho ni cerrado" ya que como se ha dicho al comienzo de este trabajo el "PO prevé expresamente la posibilidad que el CMC reglamente los aspectos relativos a la opción de foro lo que incluye desde el desarrollo del régimen de opción hasta la supresión de esa opción de recurrir a foros ajenos a los del Protocolo".

Didier Opertti , en referencia a la opción de foro, ha manifestado que: “... ésta libre disposición de la jurisdicción, esta suerte de forum-shopping, que nos plantea esta norma, es un elemento de fragilidad del sistema, pero es una fragilidad acotada por el carácter intergubernamental del organismo”.

1.3 Nuestra opinión

Ahora bien, sin desconocer la existencia de una parte de la doctrina que considera favorable la introducción de la opción de foro por el Protocolo de Olivos, cuya máxima convicción al respecto es que esta cláusula otorga seguridad jurídica, es dable destacar que dicha seguridad, no se alcanza, ni se logra, ni se agota con la sola introducción de esta cláusula. Motivo por el cual y teniendo en cuenta las posturas que creen desventajosa este instrumento, en consonancia con las líneas argumentativas anteriormente expuestas, consideramos que para lograr el fortalecimiento del sistema de solución de controversias del Mercosur, se requiere de una tarea más arriesgada.

El Mercosur deberá realizar un fortalecimiento institucional que permita hacer creíble a su sistema de solución de controversias, a través de una serie de reformas que oportunamente expondremos en el apartado propositivo del presente trabajo.