JURISPRUDENCIA ANDINA

XIII. Régimen Común sobre tratamiento a los capitales extranjeros

El Acuerdo de Cartagena (artículo 27) dispuso que la Comisión, órgano máximo del mismo, apruebe y someta “a la consideración de los Países Miembros un Régimen Común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y, entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías”.

La Comisión –órgano legislativo de la integración andina- el 31 de diciembre de 1970 –fecha establecida por el Acuerdo aprobó este régimen común mediante la Decisión 24. Con posterioridad de efectuaron una serie de modificaciones a través de las Decisiones 37, 37 a, 47, 48, 103, 109, 110, 118, 124 y 189, las mismas que, incluida la Decisión 24, han sido sustituidas por la Decisión 220 de la Comisión aprobada el 11 de mayo de 1987 y denominada “Sustitución de las Decisiones 24 y Conexas sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías”

El Tribunal al habérsele solicitado la interpretación de los artículos 1, 3, 17, 18 y 24, de este Régimen Común se ha pronunciado en los siguientes términos:

“En todo proceso de integración económica entre países en desarrollo es fundamental la participación de la inversión extranjera en el desarrollo de la economía de esos países. Esta fue la razón por la cual el artículo 27 del Acuerdo de Cartagena dispuso que la Comisión, a propuesta de la Junta, debía aprobar y someter a los Países Miembros, antes del 31 de diciembre de 1970, ´un régimen común sobre tratamiento a los capitales extranjeros y entre otros, sobre marcas, patentes, licencias y regalías`. En cumplimiento de este mandato, la Comisión promulgó la Decisión 24, en la cual se declara que ´uno de los objetivos fundamentales del régimen común debe ser el fortalecimiento de las empresas nacionales, con el fin de habilitarlas para participar activamente en el mercado subregional`. Entre sus considerandos se recoge lo expresado en el Consenso de Viña del Mar en el sentido de que los Países Miembros deben adoptar como política común ´la de dar preferencia en el desarrollo económico de la Subregión a capitales y empresas auténticamente nacionales de los Países Miembros`. Asimismo, en la parte declarativa de la Decisión 24, se hace constar que ´las normas comunes deben contemplar mecanismos y procedimientos suficientemente eficaces para hacer posible una participación creciente del capital nacional en las empresas extranjeras existentes o que se establezcan en los Países Miembros, en tal forma que se llegue a la creación de empresas mixtas en que el capital nacional sea mayoritario, y en que los intereses nacionales tengan capacidad para participar en forma determinante en las decisiones fundamentales de dichas empresas ...`. Estas declaraciones de la Decisión 24 fueron reproducidas en la Decisión 220, que es la normativa que ahora regula la inversión extranjera en la subregión.” (Proceso No. 5-IP-89 G.O. No. 50 de 17 de noviembre de 1989).

XIII. 1. Sectores reservados para empresas nacionales, públicas o privadas

“En cumplimiento de la Decisión 24, los Países Miembros nacionalizaron algunos sectores de la economía que consideraron debían estar en manos del inversionista nacional o que podían estar adecuadamente servidos por el capital nacional. Así se daba aplicación al artículo 38 de la Decisión 24 la cual permitía a cada País Miembro ´reservar sectores de actividad económica para las empresas nacionales, públicas o privadas, y determinar si se admite en ellos la participación de empresas mixtas`. Esta norma fue ratificada por el artículo 17 de la Decisión 220. La reforma del artículo 38 consistió en suprimir la facultad que esta norma concedía a la Comisión para determinar ´los sectores que todos los Países Miembros` debían reservar ´para las empresas nacionales, públicas o privadas, y establecer si se admite en ellas la participación a países que se encuentran en diversos grados de desarrollo económico, fue necesario prever un régimen especial para aquellos Países Miembros de menor desarrollo económico relativo, y debiendo a que éstos mantienen una diferente concepción acerca de la participación del capital extranjero en las economías nacionales, la Decisión 220 conservó únicamente para los Países Miembros la facultad de reservar a las empresas nacionales ciertos sectores de la actividad económica y suprimió la que tenía la Comisión en el mismo sentido. De esta manera se permitió a cada País Miembro desarrollar su propia estrategia económica en lo relativo a la inversión extranjera. Sin embargo, esta norma no puede ser interpretada en el sentido de que aquellos Países Miembros que ya había nacionalizado ciertos sectores de la economía debieran proceder a desnacionalizarlos. La única innovación que consagra esta norma es que la Comisión no puede declarar sectores reservados porque ahora esa facultad sólo la tienen los Países Miembros.” (Proceso No. 5-IP-89. G.O. No. 50 de 17 de noviembre de 1989).

“Asimismo, el artículo 17 de la Decisión (220) autoriza a cada País Miembro a ´reservas sectores de actividades económicas para las empresas nacionales, públicas o privadas` y a determinar ´si se admite en ellos la participación de empresas mixtas`. Nuevamente se está frente a una decisión regida por el derecho interno acerca de la conveniencia de reservar sectores determinados de la actividad económica a la empresa nacional, pública o privada, o si ha de permitirse la participación de empresas mixtas. Esta decisión está deferida a los Países Miembros, a quienes también compete la escogencia del medio jurídico para producirla.” (Proceso No. 5-IP-89. G.O. No. 50 de 17 noviembre de 1989).

1.1 Empresa nacional pública y privada

“Cuando el artículo 17 de la Decisión 220 permite a cada País Miembro ´reservar sectores de actividad económica para las empresas nacionales, públicas o privadas`, utiliza estos términos en un sentido amplio. Por empresa nacional pública ha de entenderse no solamente la que adopta formas societarias de capital propias del derecho privado, en las que el Estado es el único y exclusivo inversionista nacional, sino también aquellas en las que se asocia con otras entidades públicas o con los particulares en empresas de economía mixta, cuyo control ejerce sobre la empresarial. Y por empresa nacional privada ha de entenderse la empresa individual, en la cual un inversionista nacional es propietario de la inversión, así como las asociaciones, fundaciones y sociedades de derecho privado en las cuales los inversionistas nacionales tienen el porcentaje y el control exigidos por el artículo 1 de la Decisión.” (Proceso No. 5-IP-89. G.O. No. 50 de 17 de noviembre de 1989).

XIII. 2. Definiciones

“El artículo 1º. De la Decisión 220 define lo que ha de entenderse por inversión extranjera directa, inversionista nacional,

inversionista subregional, inversionista extranjero, empresa nacional, empresa mixta, empresa extranjera, reinversión, país receptor, Comisión, Junta y País Miembro. De estas definiciones, las que deben ser interpretadas a los efectos del caso planteado ante el Consejo de Estado de Colombia, son las de inversión extranjera directa, inversionista nacional, inversionista subregional y empresa nacional, en concordancia con los artículos 3 y 17 de la misma Decisión 220.” (Proceso No. 5-IP-89. G.O. No. de 50 de 17 de noviembre de 1989).

2.1 Inversión extranjera directa en empresas existentes

“El artículo 3 de esta Decisión dispone que ´los Países Miembros no autorizarán inversión extranjera directa en actividades que consideradamente atendidas por empresas existentes`. Esta norma remite al derecho interno la escogencia del medio jurídico que deben utilizar los Países Miembros para prohibir la inversión extranjera directa. Sin embargo, como esta decisión forma parte de la política económica que adopte cada País Miembro, ella debe emanar de sus propias autoridades. Consiguientemente, determinar si una actividad está adecuadamente atendida por empresas existentes es una decisión de política económica de la competencia exclusiva de cada País Miembro. Debe observarse que el artículo 3 se refiere a ´empresas existentes` y que éstas pueden ser empresas nacionales, mixtas o extranjeras. Cada País Miembro, si considera que un sector de la economía está bien servido por alguna de estas empresas, puede prohibir que en ellas se aumente la participación del capital extranjero.” (Proceso No. 5-IP-89. G.O. No. 50 de 17 de noviembre de 1989).

2.2 Inversionista Nacional

“Los conceptos de inversionista y de empresa no son excluyentes entre sí sino complementarios. El inversionista es la persona natural o jurídica que aporta capital a una empresa. En sentido general, la empresa, como organización de los diversos factores de la producción, es la unidad económica a la cual concurren medios personales, materiales e inmateriales con el fin de producir bienes o servicios. El artículo 1o. de la Decisión 220 determina quienes pueden ser inversionistas nacionales. En primer lugar, pueden serlo el Estado, ya sea diferentemente por uno de sus órganos, o por intermedio de entes descentralizados con personalidad jurídica de derecho público, o por medio de algunas de las formas societarias previstas por el derecho privado. Además pueden serlo las personas naturales que sean nacionales de uno de los Países Miembros, las personas jurídicas nacionales que no persiguen fines de lucro, las empresas nacionales definidas en el artículo 1o., las personas naturales extranjeras que cumplan las condiciones exigidas en dicho artículo 1o. y, por último, las inversiones propiedad de inversionistas subregionales que reúnan las condiciones exigidas en el mismo artículo 1º. De la citada Decisión.” (Proceso No. 5-IP-89. G.O. No. 50 de 17 de noviembre de 1989).

2.3 Expresa nacional individual o colectiva

“El término empresa nacional está utilizado en el artículo 1º. En dos sentidos, como inversionista nacional y como empresa societaria de capital. Sin embargo, el hecho de que el artículo 1º. Haya utilizado el término empresa nacional para referirse a la empresa societaria de capital, no significa que haya excluido de la norma a la empresa individual o a otras formas de empresas colectivas. En todo caso, debe advertirse que cuando el artículo 1º. Exige que el capital de la empresa nacional pertenezca ´en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales`, entre estos inversionistas puede estas también otra empresa nacional.” (Proceso No. 5-IP-89. G.O. No. 50 de 17 de noviembre de 1989).

2.4 Empresa nacional, mixta o extranjera, societarias de capital

“Cuando el artículo 1º. de la Decisión 220 define a la empresa nacional, a la mixta y a la extrajera se refiere a un tipo específico de empresas, esto es, a la empresa societaria de capital. Según sea el porcentaje que el inversionista nacional o extranjero tenga en una empresa y según sea el control que uno y otro tengan en su dirección técnica, financiera, administrativa y comercial, esta será una empresa nacional, mixta o extranjera. Tres son las condiciones requeridas para que el organismo nacional competente califique a una empresa como nacional: a) Que esté constituida en el país receptor; b) Que el capital pertenezca en más del ochenta por ciento a inversionistas nacionales, condición que se refiere a las empresas societarias de capital; c) Que la proporción accionaria que posean los inversionistas nacionales se refleje también en la dirección técnica, financiera, administrativa y comercial de la empresa.”

2.4.1 Empresa individual

“Si la empresa es individual, la propiedad y el control de la misma se confunden en una sola persona.” (Proceso No. 5-IP-89. G.O. No. 50 de 17 de noviembre de 1989).