EL CONTRATO DE FRANQUICIA

6.3.- ELEMENTOS REALES.

Los elementos reales de la Franquicia son los siguientes:

1. El activo intangible, know how y la asistencia técnica.

2. El precio

1. El activo intangible.

Está compuesto por el derecho de propiedad intelectual en que esté basado el negocio y se refiere a los signos distintivos de la empresa: marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, emblemas y lemas comerciales, así como a modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, "know-how" o patentes. Generalmente se reconocen sólo los signos distintivos, que son los más utilizados en este tipo de contrato, sin embrago, los otros activos mencionados también son susceptibles de ser franquiciados. Se utilizan menos, y la razón está en que la protección a ellos es otorgada por un período, (generalmente las patentes se conceden por veinte años y los modelos de utilidad y diseños industriales diez) y luego la información pasa a ser dominio público. No ocurre así respecto a los derechos de autor que pertenecen a éste mientras viva, pero las creaciones sobre las que recae su protección son más difíciles de Franquiciar, aunque teóricamente posibles.

La marca, puede ser una palabra, una figura, un número, una letra, un sonido, un color o incluso a veces una fragancia que identifica la fuente de los bienes y/o servicios a los que se aplica la marca es, en resumen todo signo o combinación de signos que sirva para distinguir productos o servicios de sus similares en el mercado. Es por ello que ayuda a la elección del consumidor entre las mercancías de los competidores, a identificar sus productos y/o servicios. Viene a ser el nexo entre el productor o comerciante y el consumidor, quien se identifica con una marca, que responde a sus estándares de calidad e intereses en general debido a su uso continuado. De ahí la trascendental importancia que en este tema reviste la protección adecuada y oportuna de la Marca, que tiene que estar condicionada por un serio y profundo estudio de mercado.

Los nombres comerciales, que son aquellos signos distintivos que identifican la empresa y los empresarios (en el caso de la persona jurídica natural) en su actividad económica. Puede coincidir o no con el Registro efectuado por el comerciante ante el Registro Mercantil correspondiente, pero en ningún caso puede confundir al público sobre la identidad, la naturaleza, las actividades o la precedencia del mismo.

Los rótulos de establecimiento, que sirven para distinguir al empresario, por lo que tienen un ámbito de aplicación menor, ya que se limitan a distinguir los establecimientos.

El emblema empresarial, que brinda al empresario la posibilidad de integrar, en un solo registro, todo lo que distingue a la empresa: el nombre comercial, la marca y el rótulo empresarial. Todo podrá ser inscrito en el registro como el emblema empresarial.

Los lemas comerciales, están compuestos por frases, cuya función básica es publicitar un servicio, una actividad comercial en general.

La protección previa de los signos distintivos en el país en el que se pretenda establecer la Franquicia es requisito indispensable para el inicio de las negociaciones. Resulta evidente que si pretende Franquiciar su negocio, que está basado en la exitosa gestión que ha hecho del signo, es porque en el país en el que opera está protegido; pero sucede en ocasiones con la Franquicia que se intenta establecer en otro país, que las partes comienzan el proceso de negociación e incluso llegan a determinados acuerdos y al final resulta imposible proteger el signo distintivo en el país en el que se pretende, ya sea por prohibiciones absolutas o porque algún competidor se adelantó a la solicitud.

El know how

Constituye uno de los elementos más valiosos del contrato de Franquicia. Consiste en el conjunto de conocimientos técnicos, métodos o procesos, industriales, operativos, comerciales, administrativos, derivados de la experiencia del franquiciador, patentables o no. Es el saber práctico de un empresario que es susceptible de ser trasmitido total o parcialmente, de manera temporal o definitiva, a través de la prestación de servicios o por vía contractual. Tiene tres características fundamentales:

a) Transmisible. Métodos y técnicas se han puesto a punto expe¬rimentalmente y son comunicables y asimilables por los fran¬quiciados.

b) Confidencial. Son experiencias o conocimientos no inmediata¬mente accesibles al público y ocultos a la competencia.

c) Renovable. Compromiso que suele asumir el franquiciador en el contrato. Se trata de una adaptación permanente del producto o de las técnicas comerciales o una actualización de los méto¬dos técnicos, de gestión o de ventas.

¿Cómo se protegen estos conocimientos? Generalmente a través de los Acuerdos de Confidencialidad, pues constituyen información secreta, que la empresa guarda como su tesoro más valioso, pues garantiza la ventaja que goza sobre sus competidores. (Si el conocimiento está patentado la protección está asegurada por 20 años). ¿Cuál es el problema?, que el futuro adquirente necesita conocer en qué consiste el Know how para poder negociar. Entonces la solución es la firma previa de Acuerdos de Confidencialidad que garantizan al titular del secreto empresarial, que en el supuesto que no se materialice el negocio, el secreto permanecerá como tal o su violador responderá pecuniariamente.

La asistencia técnica.

Resulta de vital importancia, pues en la mayoría de las franquicias no tiene sentido la transmisión abstracta de una licencia de marca con un saber hacer sin la formación inicial y progresiva del franquiciado. Las posibilidades son tan amplias como tipos de negocio pueden existir. Las vías más utilizadas son:

• Formación teórica y/o práctica en la sede del franquiciador, con la ayuda de sus colaboradores o especialistas.

• Sesiones de aprendizaje, bien en los centros piloto o en alguno de los establecimientos franquiciados.

• Documentación especializada, manuales o circulares.

• Formación continua en la sede central o en los centros piloto.

 2. EL PRECIO

El precio funciona como contraprestación a la entrega en uso de la cosa inmaterial. Sus requisitos son la veracidad (no simulado, sino cierto), su determinación y su pecuniaridad, esto es, que consista en dinero o signo que lo represente (títulos-valores como el cheque, letra de cambio, pagaré o tarjeta de crédito o una acción societaria).

Esta contraprestación adopta dos formas: como Derecho (o Canon de entrada) y como Regalías o (canon periódico).

El Canon de entrada fue comentado al inicio de este Capítulo y consiste en un primer pago que realiza el franquiciado, justificado generalmente en los gastos en que incurrió el franquiciante para la concertación del contrato. El monto de esta cuota inicial viene determinado por una serie de factores, entre los que pueden estar:

• Número de años del negocio

• Número de Franquicias en operación

• Proporcionalidad de la cuantía y la inversión realizada por el franquiciatario

• El interés del franquiciante en un nuevo mercado

• Exclusividad de un territorio

• Costos inherentes a servicios prestados al franquiciatario, de capacitación, publicitarios, administrativos, contables y relativos a planos arquitectónicos.

• Valor de marca y tecnología.

El canon periódico, (regalías o royalty) son pagos, como su nombre lo indica, periódicos, generalmente mensuales y en raras ocasiones trimensuales, que se determinan aplicando un porcentaje a los ingresos brutos o ventas netas del negocio franquiciado, en dependencia del sistema que se siga. El monto del pago por concepto de regalía obedece también a los elementos antes enunciados, aunque el más importante es el valor de la marca y la tecnología.