EL CONTRATO DE FRANQUICIA

EL CONTRATO DE FRANQUICIA

Ailed Morejón Grillo(CV)

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6.-REPÚBLICA DE CUBA.

En Cuba la idea de llevar a cabo el desarrollo de un esquema de Franquicias, dirigido a los sectores de restaurantes y clubes nocturnos, se comenzó a estudiar por el Ministerio del Turismo ante la proliferación de Bodeguitas del Medio improvisadas en muchos países, de los cuales ya a principios de 1996 se tenían identificados más de 60 establecimientos en países como: España, Italia, Alemania, México, Brasil, Venezuela, Panamá, Ecuador, Estados Unidos, China y Japón, con el siguiente panorama:

 El boom de la imagen CUBA dio lugar a que en las ciudades más importantes del mundo aparecieran restaurantes anunciados como cubanos, con nombres que permitían asociarlo a nuestro país y en los que incluso no siempre se brindaban platos de nuestra cocina.

 Las más auténticas y famosas marcas cubanas, su divulgación y la promoción de su notoriedad, estaban siendo disfrutadas por personas ajenas a los intereses de nuestro país.

 Algunos de sus propietarios incluso habían registrado la Marca a su favor.

 Los nombres de nuestros restaurantes más simbólicos y conocidos se convirtieron en el blanco preferido.

Al mismo tiempo algunos empresarios asociados a proyectos turísticos cubanos planteaban su interés en hacer en sus países restaurantes de este tipo para promocionar el producto turístico cubano.

Ante esta situación el Ministerio del Turismo se dio a la tarea de ejecutar un grupo de acciones estratégicas para el rescate del valor político-cultural y patrimonial de las marcas y también para la comercialización que su prestigio permitía en el mercado internacional. Entre estas acciones se destacaron:

 El desarrollo de un proceso de financiamiento y autofinanciamiento para la búsqueda, el registro, el rescate o la reivindicación de las Marcas cubanas más auténticas y representativas de nuestra restauración; su divulgación y la promoción de su notoriedad, en función de los intereses del país.

 La coordinación y concertación de acuerdos de colaboración con alrededor de 30 empresas cubanas para su posible incorporación como suministradores oficiales de los establecimientos franquiciados, entre ellos: Havana Club Internacional, Industria del Mueble, Industria Cervecera; las empresa “Dulces Conchita”, “Tropical Island”, “Cítricos Caribe”, “Caribex”, y con “Habanos SA”, además de incorporar relaciones de trabajo con instituciones tales como: Cubatécnica, Ministerio de Cultura, Fondo de Bienes Culturales, Cubana de Aviación, Publicitur.

Consolidando estas acciones ese mismo Ministerio dictó el 16 de enero de 2004 la Resolución No. 9, que establece las Directrices del Sistema de Turismo para el Desarrollo de la estrategia en materia de marcas y otros signos distintivos y el 16 de febrero del 2006, la Resolución No. 30, que dispone la política de desarrollo de las Franquicias Turísticas cubanas y las indicaciones generales para las negociaciones, firma y control de los Contratos de Franquicias en las entidades subordinadas al Ministerio del Turismo.

A pesar de todas las acciones realizadas, actualmente operan en Cuba como Franquiciadores las Franquicias: La Casa del Habano (Con 94 Franquicias:). El Tocororo; D´Cuba Club; El Floridita y La Bodeguita del Medio (México, Aruba, Argentina, Italia y República Checa)

Por otra parte el Grupo Empresarial Extrahotelero Palmares, es el Franquiciado de una Franquicia máster de la cadena de pizzerías de origen canadiense: Pizza Nova Take Out, con establecimientos en Ciudad de La Habana, Varadero y subfranquiciador de un establecimiento en el Hotel Meliá Santiago, en Santiago de Cuba. .

¿Por qué resultan tan pocas? ¿Existirán en Cuba otros productos y servicios exportables, susceptibles de ser franquiciados? En efecto, el Centro de Promoción de las Exportaciones de Cuba (CEPEC) informa que en el país se exportan aproximadamente 500 productos y 144 servicios.

¿Existirá alguna limitación estatal o legal al respecto?

No. En el país no existe norma prohibitiva alguna de este tipo de negocio jurídico.

Lo que sí existe en Cuba son condiciones socio económicas muy diferentes al resto de los países. Es un hecho que el Contrato de Franquicia surgió y se desarrolló en las relaciones capitalistas de producción. La titularidad del activo de propiedad intelectual de que se trate el negocio, pertenecerá en la generalidad de los casos a un particular, cuyos intereses habrá de proteger de la manera que considere. En Cuba la titularidad del activo pertenece siempre al estado, representado por la empresa a nombre de la cual fue protegido y los intereses a defender no son sólo de ésta, sino de toda la sociedad y referidos no sólo a su carácter patrimonial, resulta también importantísimo el valor político_cultural de los mismos. Por otra parte el nivel de operatividad y decisión de los gerentes y directivos también queda condicionada a esta situación.

Es por ello que la regulación de la figura cobra mayor importancia en nuestro contexto. Es también un hecho que en la mayoría de los países la Franquicia aún es un contrato atípico, y ello no ha constituido un obstáculo para su vertiginoso desarrollo, pero también lo es que la regulación jurídica de estos contratos constituye una demanda de casi todas las Asociaciones de Franquicias, que tratan de suplir la ausencia de legislación aplicable con Códigos de ética, que aún cuando su cumplimiento no resulte imperativo constituyen una guía para la negociación, concertación y funcionamiento de las Franquicias. En Cuba no existe ese tipo de Asociación.

Entonces, ¿cómo debe proceder el comerciante que pretenda concertar un negocio de Franquicia en Cuba?

Ante todo debe conocer si la parte cubana está subordinada al Ministerio del Turismo o no.

• Si la entidad está subordinada a este Ministerio y ocupa la posición de Franquiciador, la negociación, concertación y control del negocio se regirá por las Indicaciones Generales dispuestas por ese Ministerio mediante la Resolución 30 de 2006, que dispone la política de desarrollo de las Franquicias Turísticas cubanas y las indicaciones generales para las negociaciones, firma y control de los Contratos de Franquicias en las entidades subordinadas al Ministerio del Turismo.

• Si ocupa la posición de Franquiciado, “los expedientes se canalizarán en forma puntual” (por ese Ministerio) y “teniendo en consideración las peculiaridades y requerimientos de cada caso” (según dispone la Resolución 30/06). Se infiere, por tanto, que la redacción y contenido del contrato no tiene que ajustarse a la norma antes mencionada, aunque sí al procedimiento para su aprobación.

• Si la parte cubana está subordinada a otro ministerio, entonces el empresario tendrá que remitirse a las normas generales de contratación: Código Civil y de Comercio, y como el contrato de Franquicia es una de las formas de Transferencia de Tecnología, será necesario remitirse a las regulaciones dispuestas para ello.

Código de Comercio

Esta legislación, vigente en Cuba desde el 1 de mayo del año 1886, fue promulgada en España el 22 de agosto de 1885. Si recordamos que los primeros Sistemas de Franquicias comenzaron en forma aislada, espontánea e individual en los Estados Unidos, por la década del 1850-1860 y su gran auge ocurrió sólo después de la Segunda Guerra Mundial, resulta entonces comprensible el por qué de la omisión de la figura en el Código. El Libro Segundo, denominado De los Contratos Especiales en el Comercio, prevé una serie de Contratos entre los que no se encuentra la Franquicia y que no resultan aplicables a ésta, dadas las características de ese contrato ya mencionadas.

El comerciante acude entonces a la Disposiciones Generales sobre los Contratos de Comercio , que remite” en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en leyes especiales”, a las reglas generales del derecho común.

Reglas generales del derecho común: Código Civil

Libro Tercero Derecho de Obligaciones y Contratos. Podrán aplicarse las disposiciones relativas a los requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción de los contratos y capacidad de los contratantes, pero resulta más que insuficiente teniendo en cuenta el concepto de Franquicia inicialmente expuesto, los objetivos perseguidos en ese contrato, los elementos reales, así como las obligaciones de las partes, referidas sobretodo a la diversa documentación a entregar, (manuales de los sistemas e instrucciones de operaciones, etc), publicidad, exclusividad territorial o no, por sólo mencionar algunas.

Leyes especiales:

Ley 77/95 Ley de Inversión Extranjera.

En sentido general podemos ver la inversión extranjera como aquel proceso mediante el cual una entidad foránea adquiere en un país bienes y derechos de forma estable; dentro de la misma la Ley cubana distingue entre: las empresas mixtas, el contrato de Asociación económica internacional y las empresas de capital totalmente extranjero. A los fines de la Franquicia, como sistema de colaboración empresarial estable, consultaríamos las disposiciones referidas al Contrato de Asociación económica Internacional (Artículo 14), conocida también como Contratos de Producción Cooperada. Se trata de contratos que generan una asociación económica o negocio conjunto estable entre el inversionista extranjero y el local. En este caso el socio extranjero está interesado en llevar a cabo un negocio específico con un empresario nacional, pero no le conviene o no necesita de la conformación de una empresa mixta o sea, una nueva persona jurídica colectiva para ello. El negocio en cuestión puede ser la producción en conjunto de determinado tipo de bienes y su comercialización, la ejecución de parte de un proceso productivo en el país receptor (se observa con frecuencia que este asume el ensamblaje y acabado de los productos). Este tipo de contrato, tiene como característica fundamental la unión de dos entidades jurídicamente independientes para conformar un negocio común. Establece además el artículo14.1d) de la Ley 77/95 que cada parte contratante hace aportaciones distintas, constituyendo una acumulación de participaciones de las cuales son propietarios en todo momento.

Tampoco se aviene esta regulación al Contrato de Franquicia. En primer término porque el objeto de cada negocio es diferente: En uno (Contrato de Asociación Económica) ambos trabajan, en la medida de sus responsabilidades, en un proceso productivo determinado con el objetivo de hacer próspero un negocio que pertenece a los dos por igual, esta asociación nace con el contrato y termina con la culminación de la obra o propósito común que se persigue. Es la unión para una aventura en común al sólo efecto de ésta , incluso, cuando estas asociaciones traen consigo la transferencias de know how, de asistencia técnica, entre otras, generalmente redactan acuerdos apartes, específicos para ello, vinculados, claro a la negociación de la asociación; en la Franquicia, la parte cedente establece la manera en que debe proceder el adquirente y luego controla que esto se cumpla, es un contrato más estable, duradero. Además, recordemos que este cuerpo legal presupone la presencia de al menos un sujeto foráneo.

El Decreto Ley 203/2000 De Marcas y otros Signos Distintivos.

Título III, Capítulo VI, Sección Tercera, denominado Licencias , se autoriza al titular de una Marca a licenciar el uso de éstas. En efecto uno de los acuerdos en un contrato de Franquicia puede ser la licencia del uso de una Marca, pero no se limita sólo a ésta. Obsérvese que se autoriza el “uso a terceros”, no se exigen otros requerimientos técnicos imprescindibles para la redacción de los contratos de Franquicia, como son las referidas a la administración del negocio por parte del licenciatario, la obligación o no de entregar manuales o proyectos de cómo operar el negocio, el local a utilizar, las condiciones de tamaño, ubicación y disposición del mismo, la asistencia técnica, el traspaso del know how.

Un aspecto muy importante en este tema es la obligación en que se encuentran las partes de registrar el contrato de licencia de marcas ante el Departamento de correspondiente en la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial, (artículo 84 y 110 Decreto/Ley 203/2000) a los fines de su efectividad frente a terceros.

La anotación de las licencias constituye una garantía para las partes. Asimismo la anotación de los contratos de Franquicias al mismo tiempo que garantía ante terceros opera como medio de información, publicidad, ofrece datos que permite conocer estadísticas, ofertas.

En Cuba no existe una base de datos, una institución encargada de brindar información, los interesados en Franquiciar su negocio carecen de foro en el cual manifestar sus intereses.

El Decreto/Ley 68/83 “De invenciones, descubrimientos científicos, Modelos industriales, Marcas y Denominaciones de origen”

Este es el cuerpo legal que en Cuba regula la protección de las Invenciones, los Modelos Industriales y las Indicaciones Geográficas. En el Título XI denominado De las Invenciones, los Modelos Industriales y las Marcas involucradas en la Transferencia de Tecnología se dispone, en los artículos 184 y 185, acerca de algunos aspectos que las empresas están obligadas a tener en cuenta en las negociaciones de Transferencias de Tecnologías.

En el artículo 184c) se prohíbe expresamente la inclusión en esos contratos de cláusulas que:

18) Obligan a utilizar una marca de fábrica, una marca de servicio o un nombre comercial determinado, cuando se haga uso de la tecnología proporcionada.

19) Restrinjan el alcance, volumen y la capacidad de producción o el campo de actividad.

20) Las que impongan la obligación de comprar tecnología en forma de paquete o con vinculaciones inaceptables.

Salvo que el Consejo de Estado excepcionalmente autorice su admisión, (artículo 185).

Estas cláusulas constituyen aspectos importantísimos en un contrato de Franquicia, forman parte de su esencia y su inclusión requiere de la autorización expresa del Consejo de Estado.

Esta medida en las condiciones actuales de nuestro país resulta necesaria, pues garantiza que se efectúen sólo aquellas transferencias de tecnologías que realmente respondan a los requerimientos objetivos de nuestro país y por tanto a los planes y estrategias de desarrollo industrial y a las prioridades de éstos, y el caso de la Franquicia no es diferente pues entraña una erogación importante de dinero, pero dicha medida presenta la dificultad que este órgano de gobierno carga con muchísimas otras responsabilidades y está obligado a analizar, uno por uno, cada contrato de Franquicia que se pretenda.

Es nuestro criterio que sería una buena opción la evaluación previa de estos contratos por un grupo multidisciplinario, encargado de la evaluación de los elementos técnicos del mismo, y una vez salvados estos requisitos, presentarle la propuesta al Consejo de Estado para su aceptación oficial. Téngase en cuenta además que dada la especial naturaleza del Contrato de Franquicia, en que el adquirente de la tecnología explota un negocio ya conocido, sin costos de publicidad, con ayuda, capacitación y asesoría garantizada por el cedente y el grado de desarrollo económico de nuestro país, resultan varias las esferas en las que ganaríamos acceso a tecnologías que por otros caminos nos serían más costosas, siempre que la redacción del Contrato sea óptima.

Para el análisis del resto de las formas de Transferencias de Tecnologías, que se manifiestan en un contrato de Franquicia nos encontramos frente a una gran dispersión legislativa y a pesar que todas ellas se producen de alguna manera en este tipo de contrato no resultan aplicables a éste, pues la propia norma no lo permite.

Así tenemos la Resolución 14/01del Ministerio de Inversión extranjera y Colaboración Económica, MINVEC, referida a la Inversión extranjera, el Acuerdo 5290/ 2004 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, CECM, para los contratos de producción cooperadas, la Resolución 42/99 del MINVEC, aplicable a los contratos de Asistencias Técnicas, la Resolución 190/2001 del Ministerio de Comercio Exterior para la importación y Exportación de equipos.

Analizándose los artículos del 4 al 7 del Decreto No.105 de 3 de mayo de 1982, dispuesto por el CECM, “Reglamento para la Evaluación y Aprobación de las Propuestas de Inversión y de las Tareas de Inversión”, podemos considerar la Franquicia como una inversión. Es por ello que resulta de aplicación la Resolución 13 del 2 de marzo de 1998, del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, CITMA, que dispone los requisitos básicos para la fundamentación, evaluación y dictamen de la transferencia de tecnología, asociada con los proyectos de inversión propuestos en los estudios de factibilidad

Ambos cuerpos legales regulan la aprobación de la inversión, el primero, en correspondencia al estudio de factibilidad realizado y el segundo, de acuerdo a los intereses nacionales y su planificación. Importantísimos aspectos para determinar la pertinencia del contrato que se pretende, pero insuficientes para abordar el enorme universo de relaciones que confluyen en una Franquicia.

Resulta oportuno señalar que en todas estas legislaciones la Transferencia de Tecnología está concebida con la presencia de, al menos, un elemento extranjero y la figura jurídica en estudio puede concertarse también entre empresas nacionales.

La Tabla 3 muestra un resumen del análisis de estos cuerpos jurídicos y su aplicabilidad al Contrato de Franquicia.

Decreto Ley 203/99 de Marcas y otros signos distintivos.

Registro, protección, y uso (licencias) de los signos distintivos.

Decreto/Ley 68 de de las Invenciones, los Modelos Industriales y las Marcas involucradas en la Transferencia de Tecnología

Registro, protección y uso de patentes y modelos industriales.

Artículo 185. Exige la autorización del Consejo de Estado para incluir en el contrato cláusulas propias de un contrato de Franquicia, como las relativas al uso de una marca o nombre comercial determinado, cuando se haga uso de la tecnología; las que restrinjan el campo de actividad o las que impliquen la compra de la tecnología en forma de paquete.

Artículo 184. Prohíbe la inclusión en los contratos de las cláusulas antes mencionadas.

Disposiciones

Transferencias de Tecnología.

Ley 77, de Inversión Extranjera y Resolución 14/01del MINVEC, referidas a la Inversión extranjera. De las formas de inversión extranjera reguladas, el Contrato de Asociación Económica Internacional podría valorarse, pues no implica la constitución de una nueva persona jurídica y puede tener por objeto la producción de un producto o la prestación de un servicio.

El interés de las partes no está en asociarse para enfrentar juntos la producción en común o la prestación de los servicios.

Acuerdo 5290/ 2004 Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros para los contratos de producción cooperadas

Autoriza la concertación de Producciones cooperadas y la prestación de servicios de administración hotelera, cuando no reúnan los requisitos de las Asociaciones Económicas Internacionales.

El interés de las partes no está en asociarse para enfrentar juntos la producción en común o la prestación de los servicios.

Es responsabilidad exclusiva de la parte cubana toda la actividad de dirección, administración y gestión, pudiendo ser asesorado mediante la firma de un contrato de Asistencia Técnica.

Resolución 42/99 MINVEC, aplicable a las Asistencias Técnicas.

La asistencia técnica permanente es un requisito indispensable en los contratos de Franquicia. Es autorizada como acción eventual, excepcional, aislada, disponiéndose cláusulas contractuales que sólo prevén el supuesto en que la parte cubana solicita la asistencia.

Resolución 190/2001 para la importación y Exportación de equipos.

Para la reproducción del negocio franquiciado, será eventualmente necesaria la importación de equipos. Sólo se importarán y exportarán las mercancías y productos aprobados a las empresas que se encuentren autorizadas e inscritas en el Registro nacional de Importadores y exportadores.

Decreto 105/ 82

Sobre Proceso Inversionista, CECM Una Franquicia puede considerarse como un Proyecto de Inversión (Artículos 4 y 5).

Resolución 13/98

CITMA Se presentará un estudio de factibilidad y se acatará el Dictamen que elabore el CITMA y el ministerio rector de la actividad de que se trate.

Utilizando estos argumentos realizamos un estudio comparativo de tres contratos de Franquicia de entidades nacionales que se encuentran vigentes .

Contrato 1: Franquiciador de su sistema de gestión del negocio de comercialización y distribución de productos cubanos.

Contrato 2: Franquiciador de su concepto y estilo de prestación de servicios, amparadas en su marca, en el supuesto que el franquiciado es una entidad nacional y Contrato 3, (de la misma entidad) para el supuesto en que el franquiciado sea una entidad foránea.

La redacción del Contrato 1 fue encargada a un bufete extranjero especializado en Franquicias.

El análisis realizado lo podemos resumir en la siguiente tabla:

Contrato 1

Contrato 2 Contrato 3

Definiciones

Se establecen al principio y abarcan conceptos claves que evitan ambigüedades tanto en la comprensión del contrato como en su ejecución. No se realizan definiciones.

Exclusividad geográfica Se establece en forma clara y concisa en cláusula específica. No se declara taxativamente, aunque se infiere la no exclusividad.

Suministros Reconoce condiciones en las que puede ocurrir escasez en los suministros y declara que ello no implicará incumplimiento de tal obligación. No prevé esta situación

Derechos de Propiedad Industrial

Dispone la manera en que podrá usar el signo distintivos, de acuerdo a los Manuales Operativos, y señala la manera en la que no la podrá usar, previendo, entre otros, actos de competencia desleal.

La defensa de esos signos y los gastos incurridos para ello corresponderá al Franquiciador, con la ayuda (no económica) que eventualmente se podrá requerir del Franquiciado.

Dispone que el franquiciador…¨se reserva cualquier beneficio que pueda surgir a consecuencia del uso y la explotación a quien lo posea de los productos y marcas comerciales pactadas en el contrato¨.

Se dispone la manera en que podrá usar el signo distintivo.

Se autoriza la defensa de los signos al franquiciado, que tendrá que correr con todos los gastos. No prevé qué sucede ante la inacción del franquiciado, ni si tiene derecho a solicitar reembolso de los gastos incurridos.

Impone la condición de ceder al franquiciador, de forma gratuita, el uso de cualquier modalidad de propiedad industrial que surja en la entidad franquiciada, violándose así lo estipulado en el artículo 184c).1 del Decreto Ley 68/83.

Contratación de la fuerza laboral.

El franquiciado controlará la idoneidad de los trabajadores contratados. Los trabajadores contratados deberán cumplir los requisitos de idoneidad exigidos por el franquiciador. El franquiciador aprobará la contratación de los ciudadanos de origen cubano.

Publicidad Franquiciador es responsable de la publicidad, para lo que se crea un Fondo Internacional de Publicidad, a la que tributa el franquiciado con el 1,5% de las compras anuales efectuadas al distribuidor exclusivo. El franquiciado es el responsable de la publicidad. No se obliga la cuantía a invertir. El franquiciado es el responsable de la publicidad para la que debe invertir no menos del 2% de sus ingresos brutos totales y sólo en los términos indicados por el Franquiciador.

Manuales de Operación del Negocio Se declara que su entrega es en depósito, con la correspondiente obligación de devolverlo al final del contrato. No se declara el depósito, pero sí la obligación de devolución.

Transmisión del negocio.

Se hace una declaración de que las condiciones personales del franquiciado son las que determinan la concertación del negocio, por tanto su sustitución puede ser causal de su cancelación o modificación sustancial.

Declara que el traspaso sólo puede efectuarse mediante convenio escrito y celebrado por ambas partes. Declara que la enajenación de acciones del capital social del franquiciado, deberá contar con la aprobación del franquiciador y esta situación debe incluirse en los estatutos del franquiciado.

Se observa además en la redacción del Contrato 1 la previsión de varias situaciones no observadas en los Contrato 2 y 3 como son:

• La creación de una póliza de seguro multiriesgo que cubra cualquier incidencia que pueda afectar el negocio.

• La obligación del franquiciado de informar sobre la evolución del mercado y de la competencia, así como de todos aquellos hechos y circunstancias que pudieran influir o mejorar el sistema.

• Establece causas de resolución inmediata del contrato

• Se prevé la incapacidad del franquiciado.

Por otra parte en los Contratos 2 y 3, se desvirtúan principios básicos de la Franquicia, como los comentados anteriormente respecto a la Publicidad, y la transmisión del negocio, por cuanto la independencia de cada parte es el punto de partida del contrato de Franquicia, es una de las razones fundamentales de su éxito. Se establece además la creación de un Órgano de Control de uso y explotación de la marcal, formado por un representante del franquiciado y uno del franquiciador y las decisiones serán adoptadas por unanimidad. Si bien en las cláusulas anteriores se invaden los derechos del franquiciado, aquí se ceden innecesariamente derechos privativos del franquiciador, pues el signo distintivo le corresponde por entero y por tanto las estrategias para su uso, divulgación y explotación. Es un acto de buena voluntad e inteligencia escuchar el criterio del franquiciado, pero al otorgarle el derecho a decidir, está limitando el suyo.

Las previsiones del primer contrato comentado obedecen, sin lugar a dudas, a la experiencia de los especialistas contratados, que no cuentan con una legislación específica, sólo su trabajo día a día y las enseñanzas de la actividad práctica.

Nuestros especialistas no cuentan con ello, pues son muy pocos los contratos de este tipo que se redactan y no podemos esperar a que la experiencia práctica nos demuestre los errores en que incurrimos, pues a diferencia de nuestros colegas foráneos, las propiedades y el dinero invertido no pertenecen individuos aislados que no arriesgan más que su capital individual.

Luego de este análisis podemos resumir la situación de la Franquicia en Cuba de la siguiente manera:

• El contrato apenas se utiliza.

• No existen los fundamentos teóricos para adecuar la figura a la realidad económica cubana.

• Al no existir marco regulador, la calidad en la redacción del contrato depende de la sagacidad, profesionalidad y dominio del tema por parte del especialista, o se contrata su redacción a otros profesionales que no forman parte de la negociación, como el Contrato 1.

• No existe una institución encargada de anotar, concentrar, divulgar informaciones sobre las Franquicias existentes o potenciales.

• No existe una Asociación Nacional que agrupe, asesore, trace directrices, estrategias y principios éticos de las Franquicias en Cuba.

La regulación jurídica de este contrato es un primer paso necesario para revertir esta situación. Debe definirse, en primer término a qué criterio se afiliará nuestra legislación respecto a la categorización o no del contrato de Franquicia como transferencia de tecnología, pues de ahí dependerá el cuerpo jurídico en el que se regule.

Reiterando nuestro criterio, la Franquicia sí lo constituye y en tal sentido debe incorporarse a la Ley correspondiente como una forma especial de Transferencia de Tecnología; en la propia Ley debe definirse el concepto de contrato de Franquicia: Constituye franquicia, el contrato mediante el que una parte otorga para su uso un conjunto de derechos de propiedad intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, enseñas comerciales, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, Know How, conocimientos técnicos, asistencia técnica; a otra persona, sea natural o jurídica, que permita a la persona a quien se le concede, producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular del derecho, con el fin de mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios que ésta distingue.

Se debe disponer la entrega de una Propuesta de Franquicia como requisito previo indispensable en la negociación y determinar su contenido: Es obligación del Franquiciatario: Presentar al franquiciante, como primer paso de la negociación, una “Propuesta de Franquicia”, ésta constituirá una Declaración jurada en la que se informarán: Los datos generales de la persona, sea natural o jurídica (además del representante de ésta última), indicación del nombre del titular del derecho que va a ser materia de explotación, Nº de certificado, denominación, vigencia, Constitución de la empresa, copia del Contrato que se pretende formalizar.

Se especificarían además las cláusulas que no podrán omitirse en el contrato: El contrato de Franquicia incluirá, además de las cláusulas elementales de identificación de las partes y otras que se acuerden: a)definiciones de términos aplicables al contrato, b) esfera de utilización o de actividad, (descripción breve y concisa de la tecnología a transferir) c) obligaciones de las partes, como condición para la formalización del contrato y luego de firmado éste, d) Vigencia e)concesión o no de exclusividad, e)determinación del territorio de venta, f) derecho de propiedad intelectual que se franquicia, No. De Certificado, vigencia y parte encargada de defenderlo y mantenerlo, g) mejoras, h) información tecnológica, i) asistencia y servicios técnicos, j) suministro de equipos e insumos, k) subcontratación, l)remuneración del contrato, m) sistemas de pagos (registros, inspección y verificación contable, impuestos), m)publicidad, n) circunstancias de fuerza mayor que eximen a las partes del cumplimiento de sus obligaciones, ñ) responsabilidad frente a terceros, o)cesión del contrato, o)terminación anticipada del contrato, p)entrada en vigor (relacionada con la fecha en que entrará en vigor, luego de la autorización emitida por la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial, OCPI), q) modificación de los términos contractuales, expiración y prórroga del contrato, r) comunicación entre las partes, s) Solución de controversias, t) firma del contrato.

Se regulará el procedimiento a seguir, una vez que las partes lleguen a un acuerdo de Contrato, que podría ser:

I- Una vez que las partes lleguen a un acuerdo en la formalización del Contrato de Franquicia, entregarán una copia de éste al Departamento de Franquicias de la Oficina Cubana de la Propiedad industrial, quien tendrá las obligaciones de: a) Verificar que la “Propuesta de Franquicia” haya sido entregada conforme a Derecho, b) que en las cláusulas del Contrato no se viole la legislación vigente, principalmente: las leyes de inversión extranjera, fiscales, de Medio Ambiente y de propiedad industrial, transferencia de tecnología y competencia desleal dispuestas en esta propia Ley.

II- El Departamento de Franquicias emitirá en un término de treinta (30) días un Dictamen aprobando o no el Contrato. De ser positivo será entregado, en un término de setenta y dos horas, por el propio Departamento al Consejo de Estado para su aprobación oficial. Las partes serán notificadas de ello. De ser negativo debe definir concretamente las dificultades y podrá presentarse nuevamente, una vez superadas.

III- El Consejo de Estado emitirá su autorización en un término de veinte (20) días, lo que será notificado a las partes, con lo que el Contrato podrá entrar en vigor en la fecha acordada

IV- Todas las modificaciones al Contrato, acordadas por las partes serán revisadas por este mismo procedimiento.

Se creará un Departamento de Franquicias en la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial, se definirá su composición y atribuciones: El Departamento de Franquicias de la Oficina Cubana de la Propiedad Industrial podría estar compuesto por un especialista en transferencias de tecnologías, un especialista en propiedad intelectual, un especialista en medio ambiente y un licenciado en derecho que velarán porque en los Contratos de Franquicia se garanticen a)el pago de un precio justo por la tecnología adquirida, b) La inclusión de cláusulas o prácticas autorizadas por la legislación nacional, c) la ausencia de consecuencias desfavorables sobre medio ambiente. d) la estipulación de leyes y tribunales aplicables acorde a los intereses nacionales.