CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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II. PLAN DE TRABAJO

Nos hemos propuesto analizar el caso jurisprudencial "Sabaté Sas S.A. c/Covisan S.A. s/Concurso Preventivo s/Verificación Tardía s/Inc. Casación” que fuera decidido por la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza, con fecha 28 de abril del 2005.

A tal fin realizaremos un breve resumen de los hechos, de la decisión de primera, segunda instancia, y el fallo de la Suprema Corte de Mendoza. Estudiaremos las normas del sistema de regulación de la insolvencia internacional de fuente interna, en particular el art. 4° de la ley nacional de concursos y quiebras N° 24.522, ya que los autos en comentario abordan su aplicación al caso y porque además, se trata de una disposición que ha originado diversas opiniones doctrinarias y dispares líneas jurisprudenciales, tal como podremos apreciar a la luz del presente fallo. Finalmente intentaremos esbozar algunas conclusiones personales sobre dicha normativa y en especial sobre su aplicación al caso concreto objeto de este comentario.

III. EL CASO

A. LOS HECHOS

1. Sabate Sas S.A. se presentó en el concurso preventivo "Covisán S.A." originarios del Juzgado de Procesos Concursales de San Rafael, Mendoza, y a través de los autos pertinentes solicitó verificación tardía por la suma de U$S 52.720. Compareció mediante apoderado, manifestando que su sede social se encuentra en la República de Francia. Peticionó que su obligación no se pesificara; acompañó prueba instrumental, entre otra, una factura, escrita en español que expresamente decía: "Condiciones de pago; transferencia bancaria 120 días fecha de embarque. Banco beneficiario Credit Lyonnais Montpellier".

2. La sindicatura se opuso a la verificación. En apoyo de ello sostuvo que resultaba aplicable el art. 4 ley 24522 ; que el acreedor extranjero no había probado el requisito de la reciprocidad, y que la factura expresaba entre las condiciones de pago una transferencia bancaria por lo que quedaba claro que el pago no se había perfeccionado en la República Argentina, sino en el extranjero.

Según su entender la reciprocidad prevista en el art. 4 de la Ley 24522 no determina una postergación sino la inadmisibilidad lisa y llana del crédito; o sea, el requisito de la reciprocidad es un recaudo de admisibilidad a la concurrencia. En subsidio, informó que:

a) Sabate Sas S.A. vendió a la concursada las mercaderías individualizadas por el monto detallado;

b) Esa factura nunca fue impugnada ni observada por Covisán, motivo por el cual debe ser reputada como cuenta liquidada;

c) La firma se encuentra registrada con un número de proveedor, indicándose que es acreedor en moneda extranjera;

d) La mercadería había sido recepcionada por la concursada por lo que cabía concluir que Covisán S.A. adeudaba a Sabate Sas S.A. la suma de U$S 52.720 lo que debe tenerse presente para el caso que el tribunal no comparta el criterio de la sindicatura respecto a la aplicación del art. 4.

B. DECISIONES DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIA

La jueza de primera instancia rechazó el incidente de verificación tardía con costas al actor; considerando aplicable el criterio de la reciprocidad, con fundamento en el artículo 4 de la Ley 24522, el que según su entender, no había sido debidamente acreditado en autos. Ante ello, el acreedor planteo recurso de apelación. La Cámara de Apelaciones mantuvo la decisión de Primera Instancia y rechazó el recurso de apelación, con arreglo a los siguientes argumentos:

a) La factura que se acompañaba como documentación respaldatoria de la acreencia establecía como condición de pago la transferencia bancaria a los 120 días de la fecha de embarque, mencionando el banco beneficiario, con domicilio en Francia.

b) De las propias expresiones de la incidentante surgía que Sabate Sas S.A. era una empresa comercial con sede social en Francia; y que su objeto social era la compra, fabricación, transformación y venta de todo tipo y productos y servicios destinados a los productores de bebidas en general.

c) La exigencia del art. 4 lo es en cuanto una cualidad sustancial del crédito (pagadero en el extranjero) independiente de la nacionalidad o domicilio de los titulares del mismo, de conformidad con la interpretación de la prueba rendida ello llevaba a la conclusión de que se trataba de un crédito con lugar de pago en el extranjero.

c) Finalmente, rechazó la validez del argumento que pretendía dar carácter de lugar de pago al domicilio mencionado en una carta documento; dado que según su opinión debe distinguirse entre lugar de pago y lugar de demandabilidad.

C. ANÁLISIS DE LOS FUNDAMENTOS PRINCIPALES DE LOS RECURSOS

Ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza se plantearon dos recursos: el de inconstitucionalidad y el de casación. El primero por arbitrariedad fundado en falta de motivación suficiente y apartamiento de la prueba decisiva rendida, el segundo porque la recurrente denunció que el tribunal a-quo interpretó y aplicó erróneamente el art. 4 ley 24522. Seguidamente analizaremos los argumentos de la recurrente para sostener sus vías recursivas.

a. Argumentos del recurso de inconstitucionalidad

a) La resolución impugnada reconoce como antecedente el dictamen de la sindicatura que considera aplicable la regla de la reciprocidad prevista en el art. 4 ley 24522 por ser el acreedor un extranjero y el crédito insinuado pagadero en el extranjero; subsidiariamente, reconocía que la acreedora que pretende verificación hizo entrega real de los bienes que daba cuenta la factura y por lo tanto era acreedora de la suma reclamada en la verificación.

b) La sentencia recurrida afirma erróneamente que se trataba de un crédito con lugar de pago en el extranjero. Según su entender una correcta valoración de la prueba no permitía sostener esa conclusión, toda vez que la factura y documentación daba cuenta que el pago debía efectuarse en moneda extranjera valor FOB a los 120 días de la fecha de embarque, mediante transferencia bancaria, actuando como beneficiario un banco francés perfectamente individualizado y donde se consignaba una clave de identificación numérica a tal efecto. Asimismo, sostuvo que no obstante que la factura daba cuenta que las partes convinieron una transferencia bancaria, dato que resultaba trascendente pues determinaba el lugar de pago, la Cámara se apartaba de las constancias de este instrumento estimando que la operación debía cancelarse a través de un "depósito bancario en un banco francés". Ello significaba que de acuerdo al criterio que informaba la sentencia la deudora debía trasladarse a Francia y efectuar en un banco francés un depósito bancario. En tal sentido considera que la Cámara no había precisado que el domicilio de ese banco se encontraba en Argentina, por lo que era en ese banco que estaba en nuestro país donde debía hacerse el depósito.

c) En tal sentido, sostiene que la mutación introducida por la Cámara no era un tema menor, habida cuenta de la especial relevancia sobre esta cuestión debatida en orden a la aplicación o no de la reciprocidad prevista en el art. 4 ley 24522. Atento a que independientemente de la nacionalidad de las partes, si el crédito era pagadero en la República Argentina, la regla de la reciprocidad no era exigible. Si las partes pactaron una "transferencia" no era admisible que se sostuviera que lo convenido era un depósito, afirmación que lucía como caprichosa, antojadiza y arbitraria. La identificación entre transferencia y depósito bancario conllevaba a una inadmisible arbitrariedad que perjudicaba los derechos de la acreedora. La transferencia constituye por sí misma un pago sin transmisión de dinero que queda hecho tan pronto como el banquero hace un asiento de cargo en la cuenta del ordenador de la transferencia, cuyo último objetivo era la liberación del deudor.

d) Si el pago debía efectuarse mediante transferencia había una evidente contradicción lógica en la sentencia cuando afirmaba que el crédito era pagadero en el extranjero. Si hubiera sido pagadero en el extranjero no se advertía por qué razón las partes acordaron que se realizara una transferencia. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo; si es transferencia no es depósito; y si es depósito no es transferencia. En este caso, la transferencia se hacía en la Argentina y por tanto no resulta aplicable el artículo 4.

b. Argumentos del recurso de Casación

a) Adujo la recurrente que la norma del artículo 4 de la LC está referida exclusivamente a la quiebra, ya que únicamente este tipo falencial puede ser peticionado por un acreedor; ya que el acreedor no puede solicitar el concurso preventivo de su deudor. El primer reproche que según su entender merecía la sentencia era aplicar el art. 4 a los concursos preventivos, disposición que está reservada a la quiebra. Además sostiene que la sentencia de Cámara identifica o confunde depósito bancario con transferencia bancaria; confunde la transferencia bancaria a realizarse en nuestro país con el depósito a efectuarse en una entidad bancaria francesa. Y que ni siquiera etimológicamente pueden confundirse las acciones de transferir con la de depositar, ya que el depósito importa la entrega de dinero a una entidad bancaria con la obligación de ésta de restituirlo en el plazo pactado, en tanto que en la transferencia no hay obligación de restituir sino de entregar a un tercero.

b) Si el tribunal hubiera analizado la cuestión a la luz de la figura del crédito documentado habría advertido que frente a la ausencia de reglamentación legal resultan de aplicación los arts. 1197 , 1209 , 1210 y 1212 del Código Civil y que en el caso estima, rige el art. 1209, que fuera totalmente ignorado por la sentencia.

D. DECISIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE MENDOZA

El Tribunal por el voto de la Doctora Aída Kemelmajer de Carlucci el que fuera seguido finalmente por la totalidad de los integrantes de la Suprema Corte, centra su análisis en la consideración de que la cuestión a resolver en el recurso de inconstitucionalidad es si resulta arbitraria una sentencia que rechaza el pedido de verificación por falta de prueba del requisito de la reciprocidad mencionado en el art. 4 ley 24522, atendiendo a las siguientes circunstancias no discutidas de la causa según las cuales:

 El síndico reconoce que según los libros de comercio de la concursada: el acreedor vendió y entregó al deudor concursado las mercaderías que se detallan en la factura acompañada; no existe constancia alguna que la mercadería haya sido pagada.

 La documental que instrumenta el crédito contiene una cláusula que dice: "Condiciones de pago; transferencia bancaria 120 días fecha de embarque. Banco beneficiario Credit Lyonnais-Montpellier".

 El acreedor no probó que en Francia un crédito pagadero en la Argentina sería reconocido y podría cobrar en iguales condiciones.

 No se ha invocado, ni mucho menos probado, que el deudor tenga otro concurso abierto en Francia, ni en ningún otro país extranjero; tampoco que tenga bienes en el extranjero.

Para responder a la pregunta formulada la Corte considera que ello exige ponderar las constancias de autos (es decir, hechos y prueba) a la luz de las normas existentes, y abordar los hechos y derecho en forma conjunta. En tal entendimiento, con respecto a la primera cuestión comienza analizando cuidadosamente el texto legal, su historia y algunas de sus reglas básicas. Así sostuvo en lo principal que:

 De los cuatro párrafos del art. 4 en el caso a resolver está en discusión la interpretación y aplicación del tercero que dispone: "Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República Argentina puede verificar y cobrar, en iguales condiciones, en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero".

 La historia del texto es larga y está contaminada de criterios político-económicos, a punto tal, que algunos atribuyeron la reforma operada por la ley 22917 a la presión de los acreedores extranjeros nacidos con motivo de la renegociación de la deuda externa de los años 1980 a 1983.

 La ley distingue entre acreedores pagaderos en el extranjero y acreedores pagaderos en el país. En tal sentido, considera que efectivamente la doctrina puntualiza, unánimemente, que ni la nacionalidad ni el domicilio otorgan a un acreedor el carácter de local o extranjero; tal calificación viene anexa al lugar de pago. Señala que tal criterio de distinción apareció en Argentina con la ley 19551, y que en efecto, durante más de un siglo, en el concurso abierto en el país, un acreedor-exportador que se presentaba a verificar, aunque su crédito fuese pagadero en el extranjero, donde normalmente tiene su sede, recibía en el concurso de su comprador abierto en la República Argentina un trato totalmente igualitario al de los acreedores que habían vendido al deudor en el país fijando como domicilio de pago un lugar dentro del territorio nacional. En consecuencia, si un comerciante había sido declarado en quiebra en la República, pero no en el extranjero, los acreedores, independientemente de su nacionalidad y del lugar donde el crédito había nacido o debía pagarse, podían verificar en las mismas condiciones que un acreedor residente en el país o que su crédito fuese pagadero en el país; por eso, la doctrina señala que aunque la Exposición de motivos de la ley 19551 dijo que la solución "responde a los principios tradicionales", lo cierto es que la ley produjo, en este aspecto, un cambio radical.

 Recuerda que en 1983, la Corte Federal, refiriéndose obviamente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, evitó pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma. Ello por cuanto consideró que "El control de constitucionalidad de una norma sólo es practicable como ultima ratio del orden jurídico y, por ende, si existe posibilidad de lograr una solución adecuada por otras razones, ha de acudirse en primer término a dicha posibilidad"; el Superior Tribunal de la Nación entendió que el art. 4 no era aplicable al caso porque el instrumento preveía una opción de pago (en el extranjero y en el país); dada la existencia de la posibilidad de pagar en el país, aun como alternativa, la norma no era aplicable y, consecuentemente, no cabía pronunciarse por su constitucionalidad o inconstitucionalidad.

 Con respecto al tema de la carga de la prueba de la reciprocidad a la luz de las reglas reseñadas en el voto que estamos analizando con meridiana claridad la magistrada sostiene que "aunque en principio, la carga de la prueba de la reciprocidad incumbe al acreedor peticionante, el requisito puede acreditarse a través de la actividad del síndico o, incluso, del propio juez; el síndico debe cooperar en la investigación y el juez puede hacerlo de oficio; en otros términos, la omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión”. Para ello se apoya en una interpretación gramatical, según la cual la norma transcripta habla en forma impersonal, al decir que la verificación está "condicionada a que se demuestre"; es decir, no señala quién debe demostrar (el acreedor, el síndico, el juez de oficio, etc.) por lo que la prueba de la reciprocidad podría incorporarse al expediente por la actividad de diferentes sujetos.

 Seguidamente, el voto acude a una interpretación sistemática de la ley concursal así como del resto del ordenamiento, que le permite señalar en primer término que dentro de las facultades instructorias y de investigación, cabe a los jueces requerir al síndico (art. 33) y a todas las otras partes interesadas, los elementos que le permitan establecer el contenido del derecho extranjero que eventualmente resulte aplicable al caso y en segundo lugar que la posición asumida por la sindicatura seguida por los jueces de grado según la cual sólo al acreedor incumbe la prueba del requisito de la reciprocidad implica visualizar el derecho extranjero como un hecho. En efecto, la Señora Magistrada considera que si bien éste es el sistema del art. 13 del Código Civil , según su opinión esta norma no pone un valladar a la posición que sostiene ya que: 1) es dudosa la aplicación de esa norma al caso de autos, desde que, estrictamente, no se trata de aplicar la ley extranjera; por cuanto Sabate Sas S.A. no ha pedido que se aplique la ley francesa a su crédito; se ha sometido a la Ley de Concursos argentina; la ley extranjera (francesa, en el caso) aparece no para ser "aplicada" sino al solo efecto de acreditar que no discrimina al acreedor nacional. 2) Aunque se estimase que esa interpretación responde a un criterio demasiado aferrado a las palabras del art. 13, no puede olvidarse que "mucha agua ha pasado" debajo del puente de los principios generales del derecho internacional desde la sanción del Código Civil en 1871. En efecto, con profundo conocimiento de la disciplina la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, recuerda que un sector de la doctrina más moderna entiende que la ley extranjera no es un hecho, desde que la norma jurídica no pierde su naturaleza por la circunstancia de traspasar la frontera del Estado; consecuentemente, siempre que la relación jurídica determina como aplicable una norma, sea nacional o extranjera, se está frente a una cuestión de derecho . En este sentido, debemos reconocer que desde hace muchísimos años venimos sosteniendo este criterio, casi con las mismas palabras, con idéntico énfasis. 3) La ratificación argentina de la CIDIP. II (Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado) ha abierto el cauce para una interpretación judicial más amplia y flexible sobre ese onus probandi. En efecto, el art. 2 de ese documento dice: "Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada". El mismo criterio de la convención, se afirma, ha sido seguido por el art. 377 parte final CPCCN, que dispone: "Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio". Asimismo, señala que no debe olvidarse la naturaleza de la "reciprocidad". Ya que ella es expresión de un medio sancionatorio, y no parece razonable aplicar semejante sanción cuando el juez tiene todas las posibilidades de determinar el derecho aplicable en el país donde el crédito debe ser cumplido. Como consecuencia del aumento del comercio internacional, la evolución legislativa, tiende a permitir cada vez, con menos trabas, el acceso a los tribunales argentinos de los acreedores cuyos créditos son pagaderos en el extranjero, lo cual importa una tendencia inexorable. En tal sentido, cabe apuntar que la Ley Modelo de Procesos Universales de UNCITRAL del 30/5/1997 dispone que los acreedores, sin importar el país al que pertenezcan, recibirán un tratamiento igualitario, sin discriminaciones. Por eso, conforme los arts. 13 y 14 de esa ley modelo se invertiría la carga probatoria: la reciprocidad se presumiría y debería probar su inexistencia quien así lo alegase. Y dado que la cuestión a resolver es esencialmente mercantil, por lo que cabe inclinarse por la tendencia del fuero comercial respecto a la aplicación de oficio de la ley extranjera (para las diferentes tendencias en el fuero civil y comercial, citando en esta ocasión la autorizada doctrina de las Profesoras Basz, Victoria y Campanella, Elisabet, en su obra "Derecho Internacional Privado", 1999, Ed. Rubinzal, p. 86 ). Adentrándose en el régimen jurídico de la ley francesa el Tribunal advierte que nada hay en la ley francesa que discrimine al acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero. Y que a mayor abundamiento, no posponen a los acreedores extranjeros las legislaciones de Alemania, Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Holanda, Bélgica, España ni se discrimina a los acreedores del exterior. Más aún, en algunos casos se les otorgan plazos más largos que a los acreedores locales para que puedan verificar sus créditos, y ninguno de los libros franceses que se compulsaron, se agrega, establecen diferencias entre acreedores pagaderos en Francia y pagaderos en el extranjero, según surge de la consulta realizada de las obras de Vallansan, Jocelyne, "Redressement et liquidation judiciaires", 1996, Ed. Litec, París, p. 102; Le Corre, Pierre M., "Le créanceir FACE au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises", 2000, Ed. Université Aix-Marseille, Marseille. De modo que se concluye que la sentencia recurrida adolece de exceso de rigor ritual manifiesto en la apreciación de la carga probatoria, y de error normativo al haber cerrado los ojos a la legislación francesa, lo cual torna innecesario ingresar en el resto de los agravios. Por todo lo expuesto, se acoge el recurso de inconstitucionalidad, se sobresee el de casación, y se revoca la sentencia recurrida declarándose verificado el crédito cuya insinuación se solicitara, en calidad de quirografario.