CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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VII. OBSTACULOS AL ARBITRAJE ELECTRÓNICO EN EL DERECHO ARGENTINO

Existen diversos obstáculos, limitaciones que se presentan desde el punto de vista jurídico al arbitraje on line.

En efecto, la doctrina se ha ocupado de enumerarlos. Al respecto, se sostiene que existen por los menos dos grupos: limites materiales, que se relacionan con cuestiones que no son arbitrables y límites formales, vinculados con la exigencia de forma escrita de algunos actos, tales como el convenio arbitral, la demanda, la contestación, la reconvención.

Asimismo, en términos generales, las normas sobre arbitraje prevén instancias en el curso de proceso arbitral en las que las partes y sus representantes deben tener contacto físico, presencial con el tribunal arbitral.

Veremos en detalle las limitaciones más importantes que se presentan, y en particular desde la perspectiva del derecho argentino tanto de fuente interna como convencional.

VIII. VALIDEZ DEL ACUERDO O CONVENIO ARBITRAL

La forma escrita es comúnmente exigida por la gran mayoría de las legislaciones en materia de arbitraje, tanto en relación con el convenio arbitral, así como respecto del laudo y de otros documentos de importancia, como la recusación de un arbitro.

Cabe observar, asimismo, que aún en los casos en que tal requisito no es exigido, en la práctica casi todos los pactos se celebran por escrito o dicho de otro modo, los acuerdos verbales no tienen gran valor debido a que las normas relativas a la prueba son muy estrictas.

No obstante, debemos advertir que formalismo no es antónimo de electrónico. Por ende, la exigencia formal de escritura puede ser sustituida por una formalidad electrónica, pues aunque prediquemos la libertad de prueba, ello no significa ausencia de prueba.

En efecto, existen diversas soluciones posibles para adaptar la exigencia de forma escrita en el ciberespacio.

Desde una primera mirada, es posible adoptar una visión extensiva de la noción de escrito, es decir, se la asimila a la de documentos informatizados. Una segunda perspectiva se funda en consideraciones de índole histórica. En este sentido, se sostiene que las convenciones internacionales y las legislaciones estatales imponen la forma escrita porque cuando fueron elaboradas ese era el modo de comunicación habitual y no existían otros modos alternativos. De hecho, a partir de los años ochenta, las convenciones e instrumentos internacionales en general y en especial en materia de arbitraje han flexibilizado esta exigencia. Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley Modelo UNCITRAL de 1985. Finalmente, podemos mencionar una visión funcionalista, que nos lleva a interrogarnos si tal requisito formal es exigido "ad solemnitatem" o "ad probationem", es decir, si hace a la validez del convenio arbitral, o si simplemente es solicitado a efectos probatorios.

Por otra parte, también será necesario considerar cuáles son las cuestiones arbitrables, es decir si el arbitraje on line es un recurso idóneo exclusivamente ante cibercontroversias, disputas surgidas de Internet o, si podría utilizarse para solucionar disputas comunes, tradicionales. En muchos casos, existen zonas grises, y como ya señalamos, resulta muy complejo diferenciarlas. Tal es el caso, por ejemplo, de contratos celebrados a través de medios electrónicos, pero ejecutados off line.

Pasemos a analizar que nos dice el derecho argentino de fuente interna y convencional sobre estos aspectos relativos al convenio arbitral.

1. FUENTE INTERNA: Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

En lo que concierne al derecho internacional privado argentino de fuente interna, el artículo 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) permite la prórroga de jurisdicción internacional a favor de árbitros que actúen fuera de la República, siempre que: 1) Que se trate de cuestiones exclusivamente de índole patrimonial, 2) Que se trate de cuestiones de índole internacional y 3) Que la prórroga no esté prohibida por las leyes, 4) Que la jurisdicción no sea exclusiva.

En relación con la forma del compromiso arbitral, el artículo 739 del Código Procesal nacional expresa que deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento (el destacado nos pertenece).

2. FUENTE CONVENCIONAL

A. Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940

El Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 introduce la cuestión de la prórroga de jurisdicción en el artículo 56 en los siguientes términos: “... Se permite la prórroga territorial de la jurisdicción si, después de promovida la acción, el demandado la admite voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales patrimoniales.

La voluntad del demandado debe expresarse en forma positiva y no ficta.” (el destacado nos pertenece).

B. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIDIP I, Panamá, 1975)

La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional,

establece en su artículo 1º: "Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex" (el destacado nos pertenece).

C. Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción contractual internacional (1994)

Por su parte, en el ámbito del MERCOSUR, el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual permite a los contratantes la prórroga a favor de tribunales arbitrales.

En efecto, el artículo 4 (Capítulo I: Elección de jurisdicción) dispone: “En los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva.

Asimismo puede acordarse la prórroga a favor de tribunales arbitrales” (el destacado nos pertenece).

A su turno, el artículo 5 establece que: “El acuerdo de elección de jurisdicción puede realizarse en el momento de la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio.

La validez y los efectos del acuerdo de elección de foro se regirán por el derecho de los Estados Partes que tendrían jurisdicción de conformidad a las disposiciones del presente Protocolo.

En todo caso se aplicará el derecho más favorable a la validez del acuerdo.”

D. Acuerdos de Arbitraje Comercial del MERCOSUR (1998)

El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (artículo 6) dispone en cuanto a la forma del acuerdo arbitral que: “La convención arbitral deberá constar por escrito... Las comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberán ser confirmadas por documento original, sin perjuicio de lo establecido en el numeral cinco (el destacado nos pertenece). Éste dispone que si no se hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el derecho del lugar de celebración, la convención arbitral se considerara válida si cumpliere con los requisitos formales del derecho de alguno de los Estados con el cual el contrato base tiene contactos objetivos de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 literal b.

Asimismo establece que la validez formal de la convención arbitral se regirá por el derecho del lugar de celebración.

Y considera que la convención arbitral realizada entre ausentes se perfecciona en el momento y en el Estado en el que se recibe la aceptación por el medio elegido, confirmado por el documento original.

Desde ya, anticipamos que desde nuestra mira el legislador del MERCOSUR al requerir la confirmación por documento original no oculta su celo, su desconfianza con relación a las innovaciones tecnológicas en la celebración de acuerdos arbitrales electrónicos. Ello puede erigirse en un serio obstáculo para los cibernautas, sobre todo si son operadores de negocios internacionales, que al obligarlos a recurrir a incómodas confirmaciones quizás se sientan inclinados a desistir del empleo de este medio de solución de disputas. Máxime cuando las partes que se deciden por el arbitraje es porque reconocen en él uno de sus principales beneficios: la pronta composición del litigio.

E) Convención de Nueva York en materia de Reconocimiento y Ejecución de sentencias arbitrales extranjeras (1958)

La célebre Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958, ratificada por nuestro país, dispone en su artículo 2° que: “1. Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”. (el destacado nos pertenece).

Si bien la Convención de Nueva York es clara cuando exige que el acuerdo arbitral conste por escrito, podría interpretarse, bajo el paraguas de la teoría de la equivalencia funcional, que tal formalidad quedaría salvada siempre que el medio electrónico elegido deje cabal constancia del acuerdo de partes mediante un registro perdurable del mismo. En este sentido, el “canje de cartas o telegramas” podría ser asimilado al intercambio de correos electrónicos o comunicaciones electrónicas semejantes. Por otra parte, no podemos olvidar que los medios de comunicación que expresamente menciona el texto convencional responden a la época en que fue redactado.

Asimismo, debemos tener presente que la CNUDMI, en su sesión celebrada en el mes de julio de 2006, aprobó una recomendación sobre de la interpretación de los artículos II (2) y VII (1) de la Convención de Nueva York (1958) sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, considerando que al llevar a cabo dicha interpretación debe de tenerse en cuenta la necesidad de promover el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales, así como el asegurar la aplicación uniforme de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del derecho mercantil internacional. Por ello, y teniendo en cuenta la existencia de ciertos instrumentos jurídicos internacionales, como la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 (y sus revisiones posteriores, en particular con respecto al artículo 7), la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, la Ley Modelo de la misma Comisión sobre Firmas Electrónicas y la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales; habida cuenta también de que en los últimos años se han promulgado leyes nacionales más favorables que la Convención en lo que respecta al requisito de forma que rige a) los acuerdos de arbitraje, b) los procedimientos arbitrales y c) la ejecución de las sentencias arbitrales, mismas que han dado origen a una amplia jurisprudencia, recomienda: a) que el párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 1958) se aplique reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas, y b) que el párrafo 1) del artículo VII de la citada Convención, se aplique en forma que permita a las partes interesadas acogerse a los derechos que puedan corresponderles en virtud de las leyes o tratados del país en donde se invoque el acuerdo de arbitraje, a fin de obtener el reconocimiento de la validez de dicho acuerdo.

Como conclusión preliminar podemos afirmar que, a la luz de las normas vigentes en nuestro país, el requisito de la exteriorización por escrito de la cláusula de prórroga de jurisdicción plantea un problema serio en materia de contratación electrónica. No obstante, este obstáculo ha sido fácilmente superado, como mencionamos y veremos en mayor detalle más adelante, por otros ordenamientos.