CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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III. LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR INTERNET

Nos interesa ahora aludir a las modificaciones introducidas en este escenario por la contratación electrónica. Como vimos, la introducción de la cláusula arbitral en las pólizas de seguros ha sido resistida a tal punto que la ley de seguros la prohibe expresamente. Dicha proscripción no se aplica, a nuestro criterio, a los contratos internacionales.

Cabe preguntarse que sucede, en este ámbito restrictivo de la doctrina y la jurisprudencia nacional, con cláusulas arbitrales celebradas por medios electrónicos ¿son válidas?

En efecto, la cláusula de elección de foro en la contratación electrónica puede resultar un mecanismo de gran utilidad para las partes ya que les permitirá disipar la incertidumbre que les produce desconocer el juez competente en caso de que surja una controversia entre ellas.

Los contratantes, en cambio de prorrogar la jurisdicción a favor de tribunales judiciales, pueden optar por resolver sus controversias a través del arbitraje comercial internacional. Para ello, celebrarán una cláusula arbitral, cuya validez dependerá en última instancia de lo que dispongan los ordenamientos jurídicos nacionales, de fuente interna y convencional.

En materia de comercio electrónico, se promueve el recurso a medios alternativos de resolución de controversias. En este sentido, la Directiva de la UE 2000/31/CE sobre el comercio electrónico en su artículo 17 dispone “Los Estados miembros velarán por que, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de la información y el destinatario del servicio, su legislación no obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial, existentes con arreglo a la legislación nacional para la solución de litigios, incluso utilizando vías electrónicas adecuadas...”

Ahora bien, la prórroga de jurisdicción a favor de árbitros nos introduce en una doble posibilidad: el arbitraje tradicional y el denominado ciberarbitraje o arbitraje on line.

En efecto, el arbitraje electrónico, también denominado arbitraje telemático, multimedia, on line o virtual es uno de los mecanismos ODR (Online Dispute Resolution), que permite superar los límites geográficos, permitiendo que las partes resuelvan sus controversias a distancia.

Sin embargo, estos ciberarbitrajes plantean una serie de interrogantes ya que tanto las legislaciones nacionales, como las convenciones internacionales y los reglamentos de prestigiosas instituciones arbitrales no suelen prever normas fácilmente adaptables a los procedimientos en línea.

Existen diversos obstáculos, limitaciones que se presentan desde el punto de vista jurídico al arbitraje on line.

En efecto, la doctrina se ha ocupado de enumerarlos. Al respecto, se sostiene que existen por los menos dos grupos: limites materiales, que se relacionan con cuestiones que no son arbitrables y límites formales, vinculados con la exigencia de forma escrita de algunos actos, tales como el convenio arbitral, la demanda, la contestación, la reconvención.

Asimismo, en términos generales, las normas sobre arbitraje prevén instancias en el curso de proceso arbitral en las que las partes y sus representantes deben tener contacto físico, presencial con el tribunal arbitral.

En relación con la validez formal del acuerdo de arbitraje, bien sabemos que la forma escrita es comúnmente exigida por la gran mayoría de las legislaciones.

Cabe observar, asimismo, que aún en los casos en que tal requisito no es exigido, en la práctica casi todos los pactos se celebran por escrito o dicho de otro modo, los acuerdos verbales no tienen gran valor debido a que las normas relativas a la prueba son muy estrictas.

No obstante, debemos advertir que formalismo no es antónimo de electrónico. Por ende, la exigencia formal de escritura puede ser sustituida por una formalidad electrónica, pues aunque prediquemos la libertad de prueba, ello no significa ausencia de prueba.

En efecto, existen diversas soluciones posibles para adaptar la exigencia de forma escrita en el ciberespacio.

Desde una primera mirada, es posible adoptar una visión extensiva de la noción de escrito, es decir, se la asimila a la de documentos informatizados. Una segunda perspectiva se funda en consideraciones de índole histórica. En este sentido, se sostiene que las convenciones internacionales y las legislaciones estatales imponen la forma escrita porque cuando fueron elaboradas ese era el modo de comunicación habitual y no existían otros modos alternativos. De hecho, a partir de los años ochenta, las convenciones e instrumentos internacionales en general y en especial en materia de arbitraje han flexibilizado esta exigencia. Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley Modelo UNCITRAL ya en su primera versión de 1985. Finalmente, podemos mencionar una visión funcionalista, que nos lleva a interrogarnos si tal requisito formal es exigido "ad solemnitatem" o "ad probationem", es decir, si hace a la validez del convenio arbitral, o si simplemente es solicitado a efectos probatorios.

Sin embargo, a la luz de las normas vigentes en nuestro país, que nos ocupamos de analizar en oportunidades anteriores , el requisito de la exteriorización por escrito de la cláusula de prórroga de jurisdicción plantea un problema serio en materia de contratación electrónica. No obstante, este obstáculo puede ser fácilmente superado, a través de normas claras que adoptan el criterio de la equivalencia funcional, tal como lo hace por ejemplo la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su texto revisado de 2006.

Así es que el artículo 7.4 (opción I) de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su versión revisada aprobada el 7 de julio de 2006 (834ª sesión), expresa: “El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella es accesible para su ulterior consulta. Por ´comunicación electrónica´ se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por ´mensaje de datos´ se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”

Por su lado, la opción II del mismo artículo dispone genéricamente que: “El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no.”

Tal como podemos observar, la Comisión aprobó dos opciones, que reflejan dos formas distintas de abordar la cuestión de la definición y forma del acuerdo. La primera opción mantiene la estructura detallada del texto original de 1985. En ella se confirma la validez y eficacia de un compromiso por el que las partes deciden someter a arbitraje una controversia existente (“compromis”) o futura (“clause compromissoire”). El acuerdo de arbitraje podrá concertarse en cualquier forma (incluso verbalmente), a condición de que se deje constancia de su contenido. En cambio, en la segunda opción del artículo 7 se define el acuerdo de arbitraje de una manera que omite directamente todo requisito de forma.

La finalidad de cualquiera de las dos opciones es garantizar el reconocimiento de la validez del acuerdo de arbitraje al amparo de la Convención de Nueva York.

En consecuencia, entendemos que la regla debe ser siempre la seguridad jurídica y la igualdad de las partes. En la medida en que la cláusula no sea abusiva, tendrá la misma validez que tienen las demás disposiciones de los contratos celebrados por esta vía.

IV. PONENCIA

1. El arbitraje comercial es un mecanismo idóneo para la resolución de las controversias que pudieran surgir en ocasión de un contrato internacional de seguro.

2. Corresponde que la República Argentina apruebe una legislación moderna sobre Arbitraje Comercial Internacional, que en línea con la Ley Modelo UNCITRAL defina su ámbito de aplicación material comprendiendo las cuestiones comerciales, contractuales y no contractuales, incluyendo así a los contratos de seguro internacionales.

3. Corresponde, asimismo, que nuestro país se plantee seriamente la reforma del sistema de Derecho Internacional Privado de fuente interna, introduciendo disposiciones en materia de contratación celebrada a través de medios electrónicos y sobre acuerdo electrónico de selección de foro arbitral, a fin de no provocar nuestro un paulatino e inexorable aislamiento.