CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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II. PRIMERA PARTE. LEX MERCATORIA


Existe la creencia por una parte considerable de juristas acerca de la falta de aptitud del derecho internacional así como del derecho nacional para procesar, para solucionar de manera eficiente, las disputas ocasionadas en el área de las transacciones internacionales. Desde esta mira, por cierto escéptica, ni los derechos estaduales ni el derecho internacional ofrecen un sistema lo suficientemente adecuado, apto como para responder a las expectativas de las partes. De allí, resulta imprescindible para esta corriente de pensamiento, impulsar, revitalizar, redescubrir, reinventar la idea sobre la existencia así como la autosuficiencia de una suerte de tercer orden jurídico denominado “lex mercatoria”[4].

Dicho en otras palabras, este sistema jurídico cuya aparición se remonta a la Edad Media, ostenta suficiente virtualidad como para convertirse en un instrumento no solamente atractivo sino insoslayable para los operadores de los negocios internacionales, cuando por distintas razones, han decidido resolver sus desavenencias mediante el recurso del arbitraje internacional[5].

En efecto, en los contratos internacionales y ello es frecuente cuando se trata de áreas altamente sensibles como es entre otras el de las inversiones extranjeras, las partes suelen acordar que las disputas que pudieran surgir entre ellas, no sean gobernadas por un derecho nacional, por un derecho emanado del Estado. En esta hipótesis, prefieren sujetarlas a las costumbres o usos del comercio internacional; o a los principios generales del comercio internacional o bien, a los principios generales comunes de los Estados civilizados, bien, a las reglas comunes a todos o a la mayor parte de los derechos de los Estados comprometidos o para aquellos Estados que están conectados con la disputa. Se aduce que cuando estas reglas comunes son indeterminables, el árbitro aplica la regla o elige la solución que le parece como la más apropiada y equitativa. Para ello tendrá en cuenta los derechos de los diversos sistemas legales. Este recurso, que es en parte una aplicación de las reglas legales y en parte una selección y proceso creativo, constituye la aplicación de la mentada lex mercatoria.

En el arbitraje comercial internacional, nunca resulta superfluo el plantearse, si a falta de elección por las partes, el árbitro puede o debe ser reconducido a un conjunto de normas especialmente diseñadas para el comercio internacional, directamente elaboradas, aplicadas por la que se ha dado en calificar eufemísticamente, como la sociedad internacional de los comerciantes, la “societas mercatorum”. En este puntual aspecto, no puedo ocultar que en lugar de una sociedad de mercaderes, una comunidad del comercio internacional, unidos por una suerte de especial “affectio societatis”, observo a cofradías, clubes de comerciantes provenientes de distintas ramas del comercio internacional, que fragmentariamente intentan acomodar las reglas existentes, ya inventadas para agilizar, mejorar, optimizar, asegurar el éxito de sus negocios internacionales. Ello resulta totalmente lícito.