CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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VII. LA LABOR DE LA COMISIÓN DE NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL (UNCITRAL/CNUDMI)

La Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 2205, del 17 de diciembre de 1966, estableció la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, en sus siglas en español) y le confirió el mandato de promover la armonización y la unificación progresivas del derecho mercantil internacional y, a ese respecto, tener presentes los intereses de todos los pueblos, en particular los de los países en desarrollo, en el progreso amplio del comercio internacional.

A fin de "promover la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional", la Comisión ha preparado convenciones, leyes modelo, guías jurídicas, guías legislativas, reglamentos, notas sobre ciertas prácticas, y otros instrumentos relativos al derecho sustantivo aplicable a las operaciones comerciales o a otros aspectos del derecho comercial que inciden en el comercio internacional.

La CNUDMI organiza su labor a través de grupos de trabajo, formados por miembros de la misma comisión, al que se le encomienda el examen de determinados temas. Estos grupos se encargan de preparar con la asistencia técnica de la Secretaria, los textos que luego evaluará la Comisión. El Grupo de Trabajo IV se dedica al Comercio electrónico.

1. ANTECEDENTES DESTACABLES

Precisamente, entre los primeros intentos de regulación de esta compleja materia hay que referirse a Ley Modelo sobre Comercio Electrónico aprobada por la CNUDMI. Esta Ley Modelo parte de la observación del número creciente de transacciones comerciales internacionales que se realizan por medio del intercambio electrónico de datos y por otros medios de comunicación habitualmente conocidos como "comercio electrónico", en los que se usan métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos de los que utilizan el papel. En su introducción estima que la aprobación de la Ley Modelo (se aprobó en junio de 1996) ayudará de manera significativa a todos los Estados a fortalecer la legislación que rige el uso de estos métodos o a prepararla, en los casos en que carezcan de ella.

2. LA CONVENCIÓN SOBRE UTILIZACIÓN DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Durante su 34° periodo de sesiones, celebrado en 2001, la Comisión decidió preparar un instrumento internacional relativo a cuestiones de la contratación electrónica, que debía tener también como finalidad la eliminación de los obstáculos al comercio electrónico en las convenciones y acuerdos comerciales uniformes existentes, y confió a su Grupo de Trabajo IV (Comercio electrónico), la preparación de un proyecto. El Grupo de Trabajo dedicó seis períodos de sesiones, del 2002 al 2004, a la preparación del proyecto de Convención sobre utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, el que fuera examinado durante su 38° periodo de sesiones celebrado en el año 2005. El texto fue distribuido antes del periodo de sesiones mencionado a todos los gobiernos y organizaciones internacionales invitados a asistir a las sesiones de la Comisión y del Grupo de Trabajo en calidad de observadores, así como también fueron recibidas las pertinentes observaciones.

De este modo, el 23 de noviembre del 2005, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la Convención sobre Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales, pidiendo al Secretario General que la declare abierta a la firma, para finalmente hacer un llamamiento a todos los gobiernos para que consideren la posibilidad de hacerse partes de la Convención.

Por nuestro lado, estamos convencidas de que este instrumento jurídico internacional está llamado a constituirse en un verdadero hito en el área del comercio electrónico. Nos dedicaremos, aunque sucintamente, a explorar algunos aspectos fundamentales relacionados con la esfera de aplicación de la Convención, tratando de hacer referencias internas de sus previsiones legislativas con otras realizaciones según sea el caso, de la CNUDMI, o de otros foros internacionales.

Cabe destacar que se trata de un tratado que se encuentra abierto a la firma de todos los Estados en Nueva York a partir del 16 de enero del 2006 hasta el 16 de enero del 2008; y dada su naturaleza de convención, puede ser ratificada, aceptada, aprobada por los Estados signatarios, y naturalmente se encuentra abierta a la adhesión por otros Estados no signatarios.

Con arreglo a lo establecido por el art. 23. 1, la Convención entrará en vigor el primer día del mes siguiente a la expiración del plazo de seis meses contado a partir de la fecha en que se haya depositado el tercer instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión. Asimismo, se deja aclarado en el inciso 2 del mismo art. que “cuando un Estado ratifique, acepte o apruebe la presente Convención o se adhiera a ella después de que se haya depositado el tercer instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, la presente Convención entrará en vigor respecto de ese Estado el primer día del mes siguiente a la expiración del plazo de seis meses contado a partir de la fecha en que se haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión”. Finalmente y no es una cuestión baladí, cabe señalar que de conformidad con el artículo 22 no se podrán hacer reservas a la Convención.

A. Algunas observaciones preliminares

Una primera observación nos permite señalar que la Convención cuenta con un número reducido de artículos, lo que denota que los integrantes del Grupo de Trabajo de la Convención procuraron llevar a un minimum las reglas diseñadas. En efecto, solamente cuenta con veinticinco artículos, reunidos en cuatro capítulos. El Capítulo I, legisla acerca de la Esfera de aplicación, (artículos 1 al 3 inclusive); el Capítulo II, sobre Disposiciones Generales (artículos 4 al 7); el Capítulo III, sobre Utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales, (artículos 8 a 14), y el Capítulo IV, sobre las Disposiciones Finales, (artículos 15 a 25 inclusive).

En segundo lugar, en las normas uniformes diseñadas el observador puede constatar que todas ellas se encuentran dirigidas a respetar el derecho de las partes de escoger medios y tecnologías apropiados, teniendo en cuenta los principios de neutralidad tecnológica y equivalencia funcional.

En tercer término, debe destacarse que a diferencia de otras realizaciones anteriores de UNCITRAL, el legislador asume la peculiaridad de INTERNET.

Finalmente, una observación relacionada con un aspecto, sumamente importante como es la cuestión de la compatibilidad entre convenciones que surge del inciso 4 del artículo 17 cuando establece que la Convención no prevalecerá sobre las normas de ninguna organización regional de integración económica con las que pueda entrar en conflicto y que sean aplicables a partes cuyos respectivos establecimientos se encuentren en Estados miembros de una organización de esa índole, conforme a una declaración formulada con arreglo al artículo 21. En este sentido, nos detendremos por unos momentos para señalar que la Convención acepta la participación de organizaciones regionales de integración económica según surge del artículo 17, disponiendo que toda organización regional de integración económica que esté constituida por Estados soberanos y que ejerza competencia sobre ciertos asuntos que se rijan por la Convención podrá igualmente firmar, ratificar, aceptar o aprobar, o adherirse. En su caso, se aclara que la organización regional de integración económica tendrá, en este caso, los derechos y obligaciones de un Estado Contratante en la medida en que ejerza competencia sobre algún asunto que se rija por la Convención.

Cabe interrogarse si cuando se alude a estas organizaciones regionales de integración económica queda comprendido el espacio integrado del MERCOSUR. En este aspecto, corresponde señalar que el inciso 2 del artículo bajo análisis, última parte, dispone que la organización regional notificará con prontitud al depositario todo cambio en la “distribución de las competencias indicada en dicha declaración – se refiere a la declaración que la organización deberá hacer al momento de la firma - en la que debe constar los asuntos que se rijan por la Convención respecto de los cuales sus Estados miembros hayan transferido su competencia a la organización, mencionando asimismo toda nueva competencia que le haya sido transferida”. Desde nuestra mirada, en la actualidad, después de algunas vacilaciones, entendemos que nuestro espacio integrado no entraría dentro de la categoría de organización regional a la que alude la Convención, pues sus Estados Miembros no han delegado, transferido competencias soberanas al MERCOSUR.

B. Esfera de aplicación

La Convención le dedica el Capítulo I a la esfera de aplicación, en tres artículos bajo el título “ámbito de aplicación” -art. 1-, exclusiones -art. 2- y autonomía de las partes -art. 3-. El artículo 1 consta de tres incisos, y en el inciso 1 señala que la Convención será aplicable al empleo de las comunicaciones electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato entre partes cuyos establecimientos estén en distintos Estados. Se aclara, seguidamente en el inciso 2 que no se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en distintos Estados cuando ello no resulte del contrato ni de los tratos entre las partes, ni de la información revelada por ellas en cualquier momento antes de la celebración del contrato, o al concluirse éste. Se descartan a los efectos de la determinación del ámbito de aplicación de la Convención, otros elementos de conexión tales como la nacionalidad de las partes, o el carácter civil o mercantil de las partes o del contrato, tal como surge del artículo 1.3.

El ámbito de aplicación queda acotado al uso de las comunicaciones electrónicas en conexión con la formación y cumplimiento de contratos entre partes cuyos establecimientos comerciales se encuentren situados en diferentes Estados. En este sentido, cabe señalar, que la palabra “formación” incluye las negociaciones, las ofertas, aun cuando estas comunicaciones no tengan como resultado la conclusión del contrato.

En este sentido, también resulta necesario indicar que este artículo debe ser leído conjuntamente con el artículo 19.1 que a su turno permite a los Estados declarar que solamente aplicarán la Convención cuando los Estados mencionados en el párrafo 1 del artículo 1 sean Estados contratantes o cuando las partes hayan convenido en que su régimen sea aplicable.

A su turno, el ámbito de la Convención se ve extendido con arreglo al artículo 20 que establece que sus disposiciones serán aplicables al empleo de comunicaciones electrónicas en lo concerniente a la formación o el cumplimiento de un contrato al que sea aplicable cualquiera de los siguientes instrumentos internacionales en lo que un Estado contratante de la presente Convención sea o pueda llegar a ser parte:

a) Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York, 10 de junio de 1958).

b) Convención sobre Prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías (Nueva York, 14 de junio de 1974) y su Protocolo (Viena, 11 de abril de 1980);

c) Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (Viena, 11 de abril de 1980);

d) Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional (Viena 19 de abril de 1991);

e) Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingente (Nueva York, 11 de diciembre del 1995);

f) Convención de las Naciones Unidas sobre la cesión de créditos en el comercio internacional (Nueva York, 12 de diciembre del 2001).

Ahora bien, no solamente puede tener lugar la ampliación del ámbito como resultado de la aplicación de las convenciones precedentemente mencionadas, sino que sus disposiciones serás aplicables, además, cuando se trate de comunicaciones electrónicas relativas a la formación o al cumplimiento de un contrato al que sea aplicable otra convención, tratado o acuerdo internacional, no mencionado expresamente, en el que un Estado Contratante sea o pueda llegar a ser parte, a menos que dicho Estado haya declarado que no quedará obligado por esta parte del precepto. Asimismo, se permite al Estado declarar que aplicará las disposiciones de la Convención al empleo de comunicaciones electrónicas en lo concerniente a la formación o al cumplimiento de un contrato al que sea aplicable algún convenio, tratado o acuerdo internacional en el que dicho Estado sea o pueda llegar a ser parte (art. 20.3 y 20.4).

La Convención, tal como surge del artículo 21 que regla el procedimiento y efectos de las declaraciones, establece que las declaraciones podrán hacerse en cualquier momento, aunque aquellas formuladas al momento de firmar deben ser confirmadas en el momento de la ratificación, aceptación o aprobación. Desde el punto de vista de los aspectos formales, el inciso 2 del articulo mencionado, establece que tanto las declaraciones como las confirmaciones deben hacerse por escrito y se notificarán oficialmente al depositario.

En el artículo 2 se acota el ámbito de aplicación excluyendo por diversos motivos tres categorías de comunicaciones electrónicas cuando se encuentren relacionadas con:

a) Contratos concluidos con fines personales, familiares o domésticos; con clara alusión a los contratos celebrados por consumidores;

b) Operaciones en un mercado de valores reglamentado, operaciones de cambio de divisas, sistemas de pago interbancarios, acuerdos de pago interbancarios o sistemas de compensación y de liquidación relacionados con valores bursátiles u otros títulos o activos financieros, la transferencia de garantías reales constituidas sobre valores bursátiles u otros títulos o activos financieros que obren en poder de un intermediario y que puedan ser objeto de un acuerdo de venta, de préstamo, de tenencia o de recompra.

c) Letras de cambio, pagarés, cartas de porte, conocimiento de embarque o resguardos de almacén, ni a ningún documento o título transferible que faculte a su portador o beneficiario para reclamar la entrega de las mercaderías o el pago de una suma de dinero.

Esta lista de exclusiones del ámbito de aplicación de la Convención se redujo considerablemente, toda vez que durante las deliberaciones el Grupo de Trabajo IV originariamente consideró la posibilidad de que la nómina fuere mayor y abarcativa de ciertos contratos relacionados con bienes inmuebles, o con el derecho de familia.

C. Autonomía de las partes

Resulta necesario destacar la amplitud con que el artículo 3 preserva la posibilidad que las partes excluyan la aplicación de la Convención en su totalidad, o bien puedan exceptuar o modificar los efectos de cualquiera de sus disposiciones. De este modo, se advierte un campo significativo otorgado a las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad en la celebración de las contrataciones electrónicas.

Si bien es cierto que se trata de una norma que pondera la autonomía de la voluntad de las partes en el área de los negocios internacionales, no es menos cierto que este tipo de reglas se encuentran insertas en otros textos convencionales entre los que destaca el art 6 de la CISG, según el cual “ Las partes podrán excluir la aplicación de la presente convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones o cualesquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos. “

D. Calificaciones autárquicas

Dentro del Capítulo II, de las Disposiciones generales, el artículo 4 se dedica a introducir calificaciones autárquicas que resultan de suma utilidad a la hora de la interpretación de la Convención.

Se definen los siguientes términos: “comunicación”, “comunicación electrónica”, “mensaje de datos”, “iniciador”, “destinatario”, “sistema de información”, “sistema automatizado de mensajes” y además el punto de conexión que marca el ámbito de aplicación de la Convención cuando dispone en el inciso h de dicho artículo que se entenderá por “establecimiento”, todo lugar donde una parte mantiene un centro de operaciones no temporal para realizar una actividad económica distinta del suministro transitorio de bienes o servicios desde determinado lugar.

De no incorporarse una regla como la presente, obviamente la calificación de lo que se entiende por “establecimiento” es reconducido a los Estados Partes, a los derechos de fuente interna de los derechos estaduales, que podrán definir de manera distinta unos y otros, disminuyendo el nivel de calidad de la armonización legislativa deseable, pretendida.

Precisamente, la introducción de esta última calificación, además de resultar a todas luces una incorporación ajustada, útil, cobra especial significación en virtud del papel crucial que la Convención le asigna a este punto de conexión.

Sin embargo, convendría destacar que este artículo debe ser leído conjuntamente para comprender su alcance, con el artículo 6, sobre Ubicación de las partes, en el que el legislador establece que:

1. Para los fines de la presente Convención, se presumirá que el establecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que otra parte demuestre que la parte que hizo esa indicación no tiene establecimiento alguno en ese lugar.

2. Si una parte no ha indicado un establecimiento y tiene más de un establecimiento, su establecimiento a efectos de la presente Convención será el que tenga la relación más estrecha con el contrato pertinente, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o al concluirse éste.

3. Si una persona física no tiene establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual.

4. Un lugar no constituye un establecimiento por el mero hecho de que sea el lugar: a) donde estén ubicados el equipo y la tecnología que sirvan de soporte para el sistema de información utilizado por una de las partes para la formación de un contrato; o b) donde otras partes puedan obtener acceso a dicho sistema de información.

Asimismo, no podemos sortear la mención del inciso 5 del artículo en análisis, en cuanto establece una regla realmente novedosa que dispone que el mero hecho de que una parte haga uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculados a cierto país no crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en dicho país.

De este modo, la Convención parece asumir un hecho de la realidad que ha demostrado que la simple asignación de nombres de dominio y de direcciones de correo electrónico no siempre proveen lazos confiables, fiables de efectiva conexión con determinado Estado.

Dentro de este mismo capítulo II, el artículo 5 inciso 1 dispone que para la interpretación de la Convención se tendrán en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y de velar por la observancia de la buena fe en el comercio internacional. Se trata de una regla interpretativa que se mantiene en numerosos textos internacionales, tales como la CISG, en su artículo 7.1; la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, en su artículo 3.1, la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Firmas Electrónicas, en su artículo 4.1.

Asimismo, el artículo 5, en su segundo inciso, incorpora una regla que establece que las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Convención que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se inspira su régimen o, en su defecto, de conformidad con la ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado. Idéntica disposición contiene la CISG en su artículo 7.2. Por su parte la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico se limita a mencionar a los principios generales que la inspiran (art. 3.2), al igual que la de Firmas Electrónicas (art. 4.2).

Esta disposición merece nuestra aprobación en la medida que para la interpretación de la Convención habrá que resolver con arreglo a los principios generales en que se inspira y en su defecto en la ley aplicable según las reglas de derecho internacional privado.

A esta altura, habría que preguntarse si acaso esta norma reconduce a los ordenamientos jurídicos estatales y rechaza una suerte de nueva lex electronica o lex informatica. Esta delicada cuestión, sin embargo, excede los objetivos del presente artículo. Prometemos volver sobre este inquietante tema en próximos trabajos.

E. Utilización de comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales

En el Capítulo III en el inciso 1 del artículo 8 bajo el subtítulo reconocimiento jurídico de las comunicaciones electrónicas, se establecen normas de no discriminación relacionadas con un contrato por la sola razón de que la comunicación o ese contrato esté en forma de comunicación electrónica. Aparece aquí uno de los pilares de la materia, como es el principio de equivalencia funcional conforme con el cual corresponde otorgar un tratamiento igualitario a las comunicaciones electrónicas y a las contrataciones internacionales tradicionales.

Por su parte, en el inciso 2 de dicho precepto se establece que nada de lo dispuesto en la Convención hará que una parte esté obligada a utilizar o a aceptar información en forma de comunicación electrónica, pero se deja a salvo que su conformidad al respecto podrá inferirse de su conducta.

Merece nuestra especial atención, el artículo 10 de la Convención sobre Tiempo y lugar de envío y de recepción de las comunicaciones electrónicas que establece:

1. La comunicación electrónica se tendrá por expedida en el momento en que salga de un sistema de información que esté bajo el control del iniciador o de la parte que la envíe en nombre de éste o, si la comunicación electrónica no ha salido de un sistema de información que esté bajo el control del iniciador o de la parte que la envíe en nombre de éste, en el momento en que esa comunicación se reciba.

2. La comunicación electrónica se tendrá por recibida en el momento en que pueda ser recuperada por el destinatario en una dirección electrónica que él haya designado. La comunicación electrónica se tendrá por recibida en otra dirección electrónica del destinatario en el momento en que pueda ser recuperada por el destinatario en esa dirección y en el momento en que el destinatario tenga conocimiento de que esa comunicación ha sido enviada a dicha dirección. Se presumirá que una comunicación electrónica puede ser recuperada por el destinatario en el momento en que llegue a la dirección electrónica de éste.

3. La comunicación electrónica se tendrá por expedida en el lugar en que el iniciador tenga su establecimiento y por recibida en el lugar en que el destinatario tenga el suyo, conforme se determine en función de lo dispuesto en el artículo 6.

4. El párrafo 2 del presente artículo será aplicable aun cuando el sistema de información que sirva de soporte a la dirección electrónica esté ubicado en un lugar distinto de aquel en que se tenga por recibida la comunicación en virtud del párrafo 3 del presente artículo.

De esta forma, en este precepto la Convención busca darle solución a una de las cuestiones más delicadas y relevantes que ha abierto, desde el comienzo del empleo de las comunicaciones electrónicas, un interesante como polémico debate, que ha llevado al legislador a fijar el tiempo y el lugar cuando y en el que la comunicación electrónica se tendrá por expedida, por recibida.

Cabe señalar que desde nuestro punto de vista las reglas sobre el tiempo de recepción incorporadas en el artículo 10.2 de la Convención importan una significativa mejora con relación al artículo 15.2 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, primeramente porque la nueva noción de dirección electrónica resulta un equivalente funcional de la dirección tradicional, y resulta mucho más ajustada, más útil que la que se emplea en esta última disposición bajo la denominación de concepción de sistema de información. En efecto, resulta que la idea de dirección electrónica es abarcativa de otras direcciones electrónicas tales como los mensajes de telefonía celular, entre otros. En segundo lugar, con respecto a la fijación del momento establecido en el artículo 10.2 resulta mucho más específica que la incorporada en el artículo 15.2 a.i de la Ley Modelo que establece que la recepción se produce cuando la comunicación electrónica entra en un sistema de información.

Con respecto al artículo 10.3 que establece tal como vimos “que la comunicación electrónica se tendrá por expedida en el lugar en que el iniciador tenga su establecimiento y por recibida en el lugar en que el destinatario tenga el suyo”, se trata de una disposición similar a la del artículo 15. 4 de la Ley Modelo de 1996, aunque el artículo 6 la mejora en la medida que provee un conjunto de reglas tendientes a facilitar la determinación del lugar de los negocios de una parte. En este sentido, notamos que esta regla, la del art. 10.3, crea, innova mediante una serie de pautas, de normas que no existen en materia de comunicaciones convencionales en soporte papel.