CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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V. LA REGLA DE LA RECIPROCIDAD. PRUEBA

A. EL ARTÍCULO 4 PÁRRAFO TERCERO

“Reciprocidad. La verificación de acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a que se demuestre, que recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la República puede verificarse y cobrar en iguales condiciones en un concurso abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero”.

Para terminar con el análisis del texto normativo de la Ley de Concursos, abordaremos el párrafo tercero del artículo 4 cuya aplicación es precisamente, la que se discute en el fallo analizado. En esta parte de la disposición se introduce la llamada “regla de reciprocidad” conforme con la cual se establecen los recaudos que serán necesarios reunir para lograr la admisibilidad en la quiebra y en el concurso argentino por el acreedor cuyo crédito es pagadero en el extranjero. De tal modo que si un acreedor titular de un crédito pagadero en el extranjero desea insinuarse, ser admitido en el concurso abierto en la Argentina deberá demostrar que un crédito pagadero en la Argentina, vale decir un crédito local, sería reconocido y podría ser cobrado en paridad de condiciones en un procedimiento de insolvencia abierto en el país en el cual el crédito extranjero es pagadero. Esta regla, tal como lo anticipamos, fue incorporada en la legislación concursal argentina en 1983.

En este sentido, resulta necesario determinar tres cuestiones íntimamente relacionadas, en primer lugar cuándo un crédito es pagadero en el extranjero, vale decir, cuando es un crédito extranjero, no local, en segundo término a quién le corresponde la carga de la prueba del derecho extranjero y por último, cuál es la forma de acreditar procesalmente dicho extremo. Pero vayamos por partes.

Una primera lectura de la norma parecería indicar que la demostración de la reciprocidad, en principio le compete al acreedor que quiera hacer valer sus derechos en el procedimiento concursal argentino. Decimos en principio, porque tal como surge del propio artículo, de esta obligación quedan exentos los acreedores con garantía real, y porque además la jurisprudencia argentina viene sufriendo una lenta evolución con respecto a este requisito.

En efecto, puede pensarse por una parte, si se requiere que el crédito del que habla la disposición, sea totalmente pagadero en el extranjero o bien, se admita que alternativamente sea pagadero en el extranjero; y por la otra a quien incumbe la carga probatoria de tal demostración . La jurisprudencia ha mostrado el camino con la determinación de ablandar; de morigerar el texto, diciendo que debe considerarse crédito pagadero en el extranjero aquél que es “exclusivamente” pagadero en el exterior, sin que se haya pactado un lugar de pago alternativo en la República Argentina. Esta es la primera cuestión.

Con respecto a la segunda cuestión, se ha interpretado con flexibilidad, y nosotros compartimos esta tendencia, que no es sólo e ineludiblemente el acreedor quien deberá acreditar el derecho extranjero sino que el juez podrá de oficio así hacerlo, o bien solicitar el auxilio del síndico o de otros interesados. En nuestra opinión, teniendo en cuenta tanto la redacción del texto legal como la tendencia contemporánea en la materia, no dudamos que corresponde, en cuanto ello fuere posible, la investigación de oficio del derecho extranjero por parte de los tribunales .

En este último aspecto se ha sostenido en una interpretación que apoyamos que: “el tribunal no puede desprenderse del conocimiento de la situación general de las legislaciones falimentarias, donde la regla es la existencia de reciprocidad y de igualdad de trato o no discriminación entre acreedores locales y extranjeros, pauta conteste con el fenómeno globalizador y de fomento a las transacciones internacionales que repugna este tipo de diferenciaciones, y que en los sucesivos tratamientos doctrinarios llevan a recomendaciones de derogación de tales pautas discriminatorias”, agregándose que “si el tribunal a lo largo de su experiencia en el tratamiento de acreedores locales en el derecho extranjero conoce de tal reciprocidad, de oficio habrá de tener por cumplido el requisito de la reciprocidad, con los medios a su alcance. Tal solución es explícitamente reconocida por el artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCCN) que establece que si la ley extranjera invocada no hubiera sido probada por alguna de las partes, el juez podrá investigar su existencia y aplicarla a la relación jurídica materia del litigio” . Con respecto a la tercera cuestión, aunque volveremos sobre ella, anticipamos que los jueces argentinos aceptan con un criterio amplio los medios probatorios a los que podrán recurrir los interesados para acreditar la regla de reciprocidad, la regla de no discriminación.

Esto implica que "alguno de los sujetos intervinientes" en dicho procedimiento deberá probar la reciprocidad a que nos remite el art. 4 LC y beneficiar, propalando sus efectos, a los restantes acreedores con tal probanza.

Coincidimos en este sentido con la línea de pensamiento que entiende que la carga de la prueba de la reciprocidad, aunque en principio incumbe al acreedor peticionante, puede acreditarse a través de la actividad del síndico o, incluso, del propio juez; el síndico debe cooperar en la investigación y el juez puede hacerlo de oficio; en otros términos, la omisión del acreedor no necesariamente debe determinar el rechazo del pedido de verificación o revisión .

B. LA RECIPROCIDAD. CUESTION DE FONDO O DE FORMA.

Ahora bien, a estas alturas corresponde plantearse si la regla de la reciprocidad constituye un recaudo formal o de fondo, adjetivo o sustancial; dicho en otros términos, si se está ante un mero requisito legal para la admisibilidad del pedido de verificación o de la propia verificación. En este aspecto corresponde responder que según pensamos, se está ante una exigencia de la admisibilidad del pedido, razón por la cual es un requisito de índole formal y no sustancial; el que después de constatado su cumplimiento, en una segunda etapa abrirá el análisis del crédito en sus aspectos materiales o de fondo. Por ende, cabe reconocer que ante la eventual resolución denegatoria por falta de acreditación de la reciprocidad esta decisión no tendrá efectos de cosa juzgada material, sino formal, y que su falta, su incumplimiento oportuno, podrá ser subsanado, como por otra parte parece desprenderse del texto de la sentencia, con posterioridad dentro de los límites temporales de los pertinentes obrados.

Asimismo, si nos detenemos por un instante más en la regla de reciprocidad contenida en el párrafo 3 del artículo 4, también podemos argüir que se trata de una suerte de cláusula de retorsión típica, destinada a evitar que los acreedores locales pudieran en la hipótesis de que con posterioridad se abriera un concurso en el extranjero sufrir discriminaciones, exclusiones. Está claro que lisa y llanamente esta inspirada en la teoría de la comitas gentium o cortesía internacional que subsiste en el derecho internacional en varias instituciones ; dado que importa la aplicación del derecho de retorsión, medio por el cual un Estado contesta con igual o semejante manera de obrar ante una falta de equidad cometida por otro; ya que el fin de la retorsión, en un marco de justicia estricta, se limita a devolver por un agravio, otro de análoga naturaleza que cesa en el momento en que el Estado ofensor rectifica su proceder .

Afortunadamente tales soluciones, ciertamente tan añejas como inconsistentes, tienden a desvanecerse ni bien uno repara en la evolución contemporánea en la materia que de manera contundente, se orienta a un tratamiento del fenómeno de la insolvencia transfronteriza sobre bases de paridad, sin discriminación alguna, sin concesión a la territorialidad.

En tal sentido, entre otros textos legales, se pronuncia el artículo 13 de la Ley Modelo UNCITRAL al establecer “que los acreedores extranjeros gozarán de los mismos derechos que los acreedores nacionales respecto de la apertura de un procedimiento en el Estado nacional y de la participación en él”. De este modo, una interpretación acorde con los principios que la inspiran permitirían considerar que se invertiría la carga probatoria y que por ende, la reciprocidad se presumiría y debería probar su inexistencia quien así lo alegase. Ello importaría, de adoptarse la Ley Modelo en el sistema concursal argentino que un acreedor cuyo crédito es exclusivamente exigible fuera del país pudiera pedir la declaración de quiebra del deudor domiciliado en la Argentina, en los mismos términos que podría hacerlo un acreedor cuyo crédito es exigible en la Argentina. Asimismo, se encontraría garantizado el derecho de participación en el concurso argentino, de igual modo que los acreedores locales, quedando derogada la vigente regla de reciprocidad del penúltimo párrafo del art. 4 de la ley 24.522 .

C. ACREEDOR EXTRANJERO, (MEJOR DICHO) ACREEDOR NO LOCAL

El concurso extranjero no puede ser invocado en la República Argentina para disputar los derechos de los denominados acreedores locales sobre los activos que existen en nuestro país; ni pueden invocarse para anular los actos celebrados por el deudor. Sin embargo, hay que aclarar que la República Argentina nunca ha discriminado a los acreedores por extranjeros, porque ello conspiraría con el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros establecido en la Constitución Nacional.

Por ello la doctrina se ha encargado de establecer que la calificación de “extranjero” en realidad se refiere a una cualidad del crédito y no del acreedor titular de él. El crédito, bien se ha dicho, y sólo por extensión de lenguaje, el acreedor es “extranjero” cuando el lugar de pago no está dentro de las fronteras de la República Argentina. A la inversa, “el acreedor, mejor el crédito es “local” cuando el lugar de pago de la obligación es en la República Argentina” . Esta diferenciación alcanza su máximo nivel cuando la legislación argentina protege a los acreedores locales en desmedro de los acreedores extranjeros a través de la regla de las preferencias locales, o preferencias nacionales.

En este sentido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha decidido en su oportunidad, que el artículo 4 no resulta de aplicación cuando el instrumento base del crédito reclamado contiene una opción de lugar de pago, tanto en el país como en el extranjero, por cuanto las obligaciones con lugar de pago alternativo expresamente pactado no ofrecen dificultad alguna interpretativa y que el acreedor concurre con el resto de los acreedores pagaderos en igualdad de condiciones . De este modo, solamente deberían acreditar la regla de reciprocidad aquellos acreedores con lugar de pago exclusivamente en el extranjero.

Así pues para concluir con este apartado diremos que una interpretación sistemática, integral del artículo 4 nos lleva a que:

1) Los créditos cuyos títulos resultan pagaderos exclusivamente en el extranjero, deben ser considerados como acreedores extranjeros, no locales.

2) Los acreedores extranjeros, no locales deben ajustarse a la regla de la reciprocidad, cuando son insinuados dentro de los procedimientos concursales (sea un concurso preventivo o una quiebra). Ellos no sufrirán discriminación alguna dentro de su rango para el cobro cumplidos los recaudos pertinentes .

3) En caso de quiebra liquidativa, los acreedores extranjeros, mejor dicho los créditos extranjeros, no locales se encuentran por aplicación de la regla de las preferencias locales, preteridos, subordinados en el cobro a la existencia de “saldo”. Aunque, sabido resulta que esta regla recibe aplicación solamente en el supuesto que se trate de acreedores extranjeros en sentido estricto, vale decir, con exclusivo lugar de pago en el extranjero y que además pertenezcan a un concurso declarado en el extranjero.

D. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Esta delicada como clásica cuestión plantea dos aspectos fundamentales, uno de carácter sustantivo y otro procesal, a saber:

1. La naturaleza del derecho extranjero, esto es, saber si el mismo es un derecho o si por el contrario tiene naturaleza fáctica, es decir si es un hecho.

2. El tratamiento procesal del derecho extranjero, acerca de si corresponde su aplicación de oficio o si solamente debe ser judicialmente aplicado cuando ha sido alegado y debidamente probado por las partes .

Por nuestra parte, respecto de la primera cuestión, seguimos compartiendo la célebre posición sostenida por Federico Carlos von Savigny, acerca que el derecho extranjero es derecho y extranjero. Por tanto, el llamado formulado por la norma del conflicto del juez, está dirigido al orden jurídico extranjero, en cuanto conjunto de normas. Respecto del tratamiento procesal merecido por la ley extranjera, consecuentemente se impone según nuestro entender, la aplicación de oficio. Ello sin perjuicio, por cierto, que las partes aleguen y prueben la existencia, texto y vigencia del derecho extranjero invocado. Cabe observar que esta es la tesis incorporada en los Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, que se encuentran en vigor en la República Argentina.

Con respecto a la norma citada en el fallo, el celebérrimo artículo 13 del Código Civil que considera al derecho extranjero como un hecho y que coloca en las partes que lo alegan la carga de la prueba, antes como ahora pensamos que se trata de una disposición anacrónica, casi arcaica apegada al fundamento de la “comitas gentium”, de la cortesía internacional. En efecto, el acceso al conocimiento de la existencia y contenido de un derecho extranjero, favorecido por el empleo de las comunicaciones electrónicas nos ha llevado, para la hipótesis de futuras alteraciones legislativas del sistema de derecho internacional privado de fuente interna argentino, por la aplicación de oficio . Ello por cuanto pensamos, que es más sencillo, más ajustado colocar en cabeza de los jueces, por supuesto con el auxilio de las partes, la tarea de investigar el contenido, la existencia del derecho extranjero, que es el que ha sido alegado y que corresponde ser aplicado, que terminar aplicando el propio derecho del juez, o un derecho emparentado, cercano con el derecho extranjero no probado . Solamente vacilaríamos en aceptar esa posición como ultima ratio en caso que la otra alternativa fuera la desestimación de la demanda.

Si bien es cierto que parte de la doctrina argentina ha recordado que según los precedentes de los tribunales ingleses, el derecho de un país extranjero es lo que probablemente sus jueces dirían que es, y apoyándose en una cita de Herbert Jenner: “the court sitting here decides from the persons skilled in that (Belgian) law, and decides as it should if sitting in Belgium” , no lo es menos que esta línea de pensamiento se encuentra en consonancia, parece claramente compadecerse más con el sistema anglosajón en el que precisamente the judge made law, que a la filosofía del derecho continental, a cuya familia jurídica pertenece el derecho argentino conforme con el que los tribunales aplican, no crean el derecho.

Ahora bien en este puntual aspecto nos permitimos discrepar con la doctrina del fallo, en cuanto realiza una interpretación extensiva, universal de la Convención Interamericana de Montevideo de 1979 tratando de arrastrar la teoría del uso jurídico desde la fuente convencional hacia la fuente interna; desde la Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado sobre Normas Generales hacia el artículo 4 de la Ley de Concursos. Y dijimos que no estamos de acuerdo, entre otras razones, porque no coincidimos con sus fundamentos ni con su aplicación extensiva.

En efecto, según uno de sus defensores más conspicuos, la teoría del uso jurídico se da porque la norma de conflicto señala como “hecho decisivo la sentencia de fondo que con mayor grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho, en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo” . Con absoluto respeto diremos que el enunciado de esta tesis la hemos criticado al igual que autorizada doctrina extranjera, por entender que el llamado que hace la norma de conflicto es al orden jurídico extranjero y no a la sentencia probable del juez extranjero. Y ello por cuanto, sostener lo contrario, desde ya implica desnaturalizar la sentencia que en tal caso carecería de un presupuesto de validez cual es estar fundada en derecho.

Por otra parte queremos respetuosamente rescatar la autoría en el empleo de la institución del hecho notorio en materia de aplicación del derecho extranjero cuando el célebre comentarista Doctor Eduardo Busso encara el análisis del artículo 13 del Código Civil . En efecto, según el Profesor Goldschmidt la teoría del uso jurídico opone a “todas las doctrinas que conciben el derecho extranjero como ordenamiento normativo (nacionalizado o extranjero), la tesis que el derecho extranjero es un hecho”, pero se trata de un hecho decisivo, “la sentencia de fondo que con el máximo grado de probabilidad dictaría el juez extranjero sobre el particular sometido a su derecho en la hipótesis de que le hubiera tocado resolverlo”, tal como señalamos en párrafos anteriores. Desde ya, la teoría alude al “mayor grado de probabilidades”, lo cual admite distintos grados de notoriedad, un hecho más notorio, igualmente notorio, menos notorio; o bien de notoriedad inmediata, mediata, casual, remota.

Desde nuestra mira, nunca hemos adherido a esta tesis, defendida incansable, brillante, y vehemente por el autor citado, porque entre otras razones pensamos que de no darse el mayor grado de notoriedad del hecho no habrá más que volver a los pagos y ciertamente aplicar la lex fori. Ahora finalmente terminamos trasladando a nuestro lector esta interrogante, cuándo el mentado uso jurídico no es asequible?, nos preguntamos como se hace para compatibilizar la teoría del uso jurídico con la obligatoriedad de la aplicación de oficio si no se facilita a los tribunales los medios de acceso al derecho extranjero?. Y puntualmente, con respecto al tema de la reciprocidad, si el acreedor sabe acerca del contenido del artículo 4 prontamente, no buscará asesoramiento jurídico que lo hará fijar el lugar de pago de su crédito en un territorio alternativo cuyo derecho no discrimine a los acreedores?. Parece que según la doctrina más autorizada, no habrá más alternativa que aceptar una suerte de vuelta a los pagos, back to lex fori, efecto rebote, efecto orden público internacional, efecto reenvío de primer grado, que parece conspirar con las raíces extraterritoriales del Derecho Internacional Privado. No, no estamos de acuerdo con estas derivaciones no queridas.

No ignoramos que esta cuestión ciertamente compleja, tiene un tratamiento diverso en la jurisprudencia extranjera, por ejemplo la española, en la que se ha sostenido lo que la doctrina de forma unánime entiende que el derecho extranjero debe ser objeto de prueba por quien lo alega, lo que de alguna manera lo convierte en un hecho, con fundamento en el artículo 12. 6 del Código Civil que establece que: ”la persona que invoque el derecho deberá acreditar su contenido y vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para su aplicación el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de averiguación considere necesarios, dictándose al efecto las providencias oportunas”. Este precepto semejante al artículo 281.2 de la Ley Procesal en vigor, ha llevado que los tribunales y la doctrina dedicada a su comentario, a la consideración según la cual el derecho extranjero es tratado como un hecho y por ello debe ser objeto de alegación y prueba, siendo necesario acreditar no sólo la exacta entidad del derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de modo que en el caso que ello no se produzca deberá aplicarse el derecho español, SSTC 10/2000: 155/2001 y 33/2002) .

En este aspecto, con fecha 28 de abril del 2005 un Tribunal de Alicante, sostuvo que:”...El artículo 281.2 de la nueva LEC que recoge igual criterio que el último párrafo, derogado, del artículo 12.6 CC, e impone a la parte que invoque el derecho extranjero, la carga de probar tanto su contenido, como su vigencia, por cualquiera de los medios conocidos en el derecho. No es función judicial suplir las deficiencias probatorias de las partes, haciendo referencia al segundo inciso del núm. 2 del art. 281, a los medios necesarios para la ulterior aplicación del derecho, y no para que resulte patente la aplicabilidad, liberando de la carga probatoria onus probandi a las partes”.

Y con respecto a la aplicación del derecho del juez en caso de falta de prueba de derecho extranjero, con fecha del 15 de junio del 2005 el tribunal dijo, tratándose del derecho de Andorra, que: “.Cuando los tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del derecho extranjero, habrán de juzgar y fallar según el Derecho patrio, lo que es consecuencia de la doctrina jurisprudencial relativa a que la aplicación del derecho extranjero es cuestión de hecho y como tal ha de ser alegado y probado por la parte que lo invoque, siendo necesario acreditar, no sólo la exacta entidad del Derecho vigente, sino también su alcance y autorizada interpretación, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los órganos judiciales españoles y todo ello mediante la pertinente documentación fehaciente...”.

Sin embargo, una posición a nuestro modo de ver, menos rigurosa, más cercana a la que defendemos, es la esbozada en la sentencia dictada el 4 de julio del 2006 la Sala Primera del Tribunal Supremo que en lo pertinente dice: “...A nuestro parecer deben distinguirse dos aspectos en lo que se refiere a la aplicación de la ley extranjera: a) el primero consiste en la determinación del contenido de la ley que deba aplicarse según la norma de conflicto correspondiente; en este momento, deben utilizarse todos los medios de prueba dirigidos a demostrar al juzgador la vigencia, el contenido y la interpretación de la norma declarada aplicable, para lo cual debe emplearse el artículo 12. 6 CC. b) Cuando se ha demostrado al Juez cuál es derecho aplicable, éste no puede ser tratado como un mero hecho, porque es un conjunto normas jurídicas y el Juez está obligado a emplear las técnicas jurídicas apropiadas para su interpretación y aplicación y a ello nos lleva el propio tenor del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que establecía que el recurso de casación debía fundarse en "la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" y en este caso, el aplicable es el derecho alemán. La ley aplicable puede ser infringida, inaplicada, etc. y no debe hacerse diferencia entre derecho extranjero y derecho nacional una vez que se ha demostrado que el primero es el aplicable al caso sometido al juzgador, porque otra consecuencia sería tanto como impedir el acceso a los recursos establecidos por la ley (artículo 24 CE), además de infringir la norma conflictual española...” . Desde nuestra mira, la solución más segura, más sencilla, tal como surge de lo precedentemente dicho, es lograr la aplicación de oficio del derecho extranjero, sin desmedro de la participación de las partes u otros interesados en su introducción e indagación.

Cabe observar que según advierte la doctrina española consultada, las partes pueden verse perjudicadas o discrepar sobre la aplicación o inaplicación del derecho extranjero, en cuyo caso resulta necesario indagar sobre la posibilidad para las partes afectadas de recurrir en casación al Tribunal Supremo, siempre a la luz de la LEC del 7 de enero del 2000.

Precisamente, un problema conexo se plantea con el de aplicación de la ley extranjera y es aquél que trata de saber, si cuando en la legislación procesal de un país se conceden recursos por inaplicabilidad o inconstitucionalidad de leyes o de doctrinas jurídicas, esos recursos se abren también cuando se trata de la interpretación, aplicación o inaplicación del derecho extranjero. Desde nuestra mira, tales recursos deben funcionar porque ellos tienden a dar unidad a la aplicación del derecho, y existe y en esto acompañamos a la autorizada doctrina argentina, la misma razón para “que sea uniforme el entendimiento o interpretación de un texto de derecho nacional o de derecho extranjero, porque se tiende a la seguridad y estabilidad de los derechos privados” .