CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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III. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN MATERIA DE CONTRATOS ELECTRÓNICOS INTERNACIONALES

La denominada jurisdicción internacional en realidad es una noción comprensiva de varios aspectos:

1) El poder del Estado para entender en una controversia que le es sometida (jurisdicción directa).

2) La prórroga de jurisdicción, ya sea a favor de tribunales judiciales o arbitrales.

3) El poder de un tribunal extranjero de producir un fallo en condiciones de ser reconocido o ejecutado en otros (jurisdicción indirecta).

Estos tres aspectos para ser contemplados en materia de contratos internacionales electrónicos también deberán sufrir ciertas adaptaciones necesarias.

Es fácil advertir que la primera tentación que tendrá un juez ante una controversia surgida en el ciberespacio que le es sometida es declararse competente, no en virtud de las reglas de derecho internacional privado aplicables sino en todo caso, mientras el sitio al que se vincula el conflicto resulta accesible desde el territorio del foro. Asistiríamos así, a una suerte de competencia universal. Siguiendo esta misma tentación, es muy probable que ese juez aplique sin más la ley local, apegándose a un criterio territorialista que no se condice con las características transnacionales del fenómeno que estamos estudiando. Así, en aplicación de este principio de territorialidad, un juez podría impedir el acceso desde su territorio a sitios web determinados, considerados nocivos o ilegales, aún cuando esas actividades traspasen las fronteras de su Estado. Por otra parte, esta sencilla solución esconde un riesgo importante: el tan temido forum shopping, ya que el actor podría elegir discrecionalmente el juez competente.

Veamos estas cuestiones detenidamente.

1. Jurisdicción directa

a. Aproximación a la jurisdicción directa en materia contractual en el ciberespacio. Principales problemáticas.

En lo que respecta a la jurisdicción directa, a fin de utilizar los criterios tradiciones en la materia: domicilio del demandado y lugar de cumplimiento del contrato, deberán redefinirse estas nociones para que puedan ser aplicadas sin dificultades en el espacio virtual.

En efecto, Internet permite que las partes entablen relaciones jurídicas sin conocerse y sin siquiera saber dónde se hallan ubicadas territorialmente. Es decir, conocen sus respectivas direcciones virtuales, que pueden o no estar de algún modo u otro vinculadas a jurisdicciones reales, físicas.

Ahora bien, en el ciberespacio las partes de un contrato pueden tener un domicilio virtual, es decir, una dirección electrónica con un sufijo geográfico (ar, br, uy, pe, fr, es, etc.) que no necesariamente, coincida con el domicilio, residencia o lugar de establecimiento físico. Entonces, cabe preguntarnos si el domicilio virtual puede ser una pauta válida para determinar la jurisdicción competente.

Debe tenerse presente que la elección de este criterio tiene el grave riesgo de que el deudor desplace muy rápidamente su dirección virtual para evadir la acción de la justicia. En efecto, mientras el domicilio real es un criterio relativamente estable de localización, su par virtual puede resultar extremadamente fugaz. En virtud de ello, algunos marcos normativos como la Convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales (2005) diferencia claramente el domicilio virtual del real.

La localización del domicilio real, sin dudas, se facilita cuando en el sitio web se indica la dirección física del establecimiento. La dificultad que presenta la identificación y la localización de los co - contratantes ha intentado ser superada a través de ciertas presunciones y de la información que los propios interesados pueden transmitirse. Sin embargo, tal como se advirtió en las reuniones de Ottawa de 2000 celebradas en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, atenerse a las declaraciones de las partes puede resultar inconveniente, en particular, debido a los potenciales abusos a los que puede dar lugar.

Por otra parte, cabe recordar que en Estados Unidos la jurisprudencia ha elaborado el concepto de "purposeful availment" o "aprovechamiento buscado" a fin de evitar que ciertos "long-arm statutes" (estatutos de largo alcance) transgredan la Quinta Enmienda de la Constitución, que consagra el Debido Proceso, al establecer jurisdicción personal específica mediante la existencia de "contactos mínimos" con el Estado del foro. Las pautas para establecer estos “contactos mínimos” han sido creadas por los propios tribunales: 1) que el demandado no residente debe haber obtenido beneficios derivados de una relación interactiva con residentes del Estado del foro, 2) que la pretensión articulada debe surgir de las actividades del demandado en el Estado donde se inició la demanda, 3) que el ejercicio de la jurisdicción personal no atente contra las nociones tradicionales de equidad y justicia, 4) que un demandado no residente puede ser sometido sea a la "jurisdicción general" (cuando el demandado ha desarrollado actividades de forma continua y habitual) o a la "jurisdicción específica" (cuando el demandado tiene uno o más contactos con el Estado y dichos contactos han dado lugar a la pretensión articulada en la demanda), 5) que para decidir se debe distinguir si el demandado se ampara en los beneficios del Estado del foro, centrando el análisis en la distinción entre sitios interactivos o pasivos.

En lo que respecta a nuestro país, en definitiva, será necesario evaluar seriamente si las normas del derecho argentino en materia de jurisdicción internacional se adaptan a los requerimientos y a las particularidades del mundo virtual.

b. Derecho Argentino de fuente interna y convencional sobre jurisdicción directa en materia contractual

En el Derecho Argentino de fuente interna encontramos los artículos 1215 y 1216 del Código Civil que en materia contractual consagran como foros alternativos los tribunales del domicilio de demandado o los del lugar de ejecución del contrato.

Por su parte, los Tratados de Montevideo establecen la jurisdicción de los tribunales del domicilio del demandado o del lugar de la ley que rige el fondo, es decir, en materia contractual, el tribunal del lugar de ejecución del contrato.

El Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre jurisdicción internacional en materia contractual, en el marco del MERCOSUR, establece la jurisdicción de los tribunales del Estado del lugar de ejecución del contrato, o del tribunal del Estado del domicilio del demandado o bien el tribunal del Estado de domicilio del actor, si éste prueba que cumplió con la obligación a su cargo. Esta última posibilidad ya había sido consagrada por nuestra jurisprudencia en el célebre caso “Espósito e Hijos S.R.L. c/ Jocqueville de Vieu”, de la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial del 10 de octubre de 1985.

Por lo tanto, en el derecho internacional privado argentino observamos que, por un lado se presenta la necesidad de determinar, calificar, definir qué se entiende por domicilio, ya sea del demandado o del actor, en el espacio virtual. Y por otro lado, el criterio del lugar de cumplimiento nos remonta a la controvertida teoría de la prestación más característica

2. Prórroga de jurisdicción

La cláusula de elección de foro en la contratación electrónica puede resultar un mecanismo de gran utilidad para las partes ya que les permitirá disipar la incertidumbre que les produce desconocer el juez competente en caso de que surja una controversia entre ellas.

Ahora bien, la validez y eficacia de estas cláusulas dependerán, en definitiva, de los ordenamientos jurídicos nacionales, de fuente interna y convencional.

Desde el punto de vista de la forma que debe revestir el acuerdo arbitral, un análisis comparativo revela que la forma escrita es la exigida en la mayoría de los ordenamientos jurídicos. Cabe observar, asimismo, que aún en los casos en que tal requisito no es exigido, en la práctica casi todos los pactos se celebran por escrito o dicho de otro modo, los acuerdos verbales no tienen gran valor debido a que las normas relativas a la prueba son muy estrictas.

En lo que concierne al régimen argentino, tratándose en definitiva de materia netamente contractual, la prórroga de jurisdicción es a todas luces admisible cumpliéndose los requisitos establecidos por el artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, es decir: 1) Que se trate de cuestiones exclusivamente de índole patrimonial, 2) Que se trate de cuestiones de índole internacional y 3) Que la prórroga no esté prohibida por las leyes, 4) Que la jurisdicción no sea exclusiva.

Por su lado, si bien los Tratados de Montevideo también admiten la prórroga de jurisdicción, sólo podrá celebrarse una vez surgida la controversia (post litem).

En cambio, el Protocolo de Buenos Aires admite la prórroga pactada antes, durante o después del estallido de la controversia, siempre que conste por escrito.

Tal como podemos advertir, a la luz de las normas vigentes en nuestro país, el requisito de la exteriorización por escrito de la cláusula de prórroga de jurisdicción plantea un problema serio en materia de contratación electrónica. Sin embargo, este obstáculo ha sido superado por otros ordenamientos.

Así, el Reglamento (CE) Nº 44/2001 del Consejo del 22 de diciembre de 2000 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil (Reglamento de Bruselas) , si bien exige en su artículo 23.1 que el acuerdo atributivo de competencia conste por escrito o que exista una confirmación escrita de un acuerdo verbal, ha introducido un segundo apartado en la misma disposición, según el cual “se considerará hecha por escrito toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero”. Al igual que la Ley Modelo de la CNUDMI sobre comercio electrónico de 1996, el Reglamento adopta la llamada “teoría de la equivalencia funcional” en relación con el término “escrito”.

3. Reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras

También en este aspecto el principal interrogante es: ¿las reglas tradicionales tanto de fuente interna como convencional en materia de reconocimiento y ejecución de laudos y sentencias extranjeras son adecuadas para el ciberespacio?.

El carácter internacional de un número relevante de litigios surgidos en el ciberespacio genera con frecuencia la necesidad en última instancia de hacer reconocer o ejecutar una decisión judicial en el extranjero.

En nuestro país, la jurisdicción internacional indirecta está regulada en los artículos 517 a 519 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Asimismo, se encuentran en vigor diversas convenciones internacionales que vinculan a la Argentina con diversos Estados. Así, cabe mencionar el Tratado de Derecho Procesal de Montevideo de 1889, el Tratado de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940, la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias y Arbitrales Extranjeras de Nueva York de 1958; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975; la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979; y en el marco del MERCOSUR, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del MERCOSUR de Las Leñas de 1992 (aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común N° 5/92).

Tanto el ordenamiento nacional como las convenciones internacionales vigentes en la materia que nos ocupa exigen entre otras condiciones para el reconocimiento o la ejecución de una decisión extranjera, que ésta no sea contraria al orden público internacional del Estado requerido.

En este sentido, suele darse el ejemplo del diverso tratamiento y valoración que los Estados conceden a la libertad de expresión. Así, en Estados Unidos, a la luz de la Primera Enmienda de la Constitución, los jueces locales suelen rechazar el reconocimiento y ejecución de aquellas decisiones que limitan esa libertad condenando por difamación o por ciertos contenidos ilícitos. Esta situación se pudo de manifiesto precisamente en el mentado caso “Yahoo!” en el que, recordemos, un juez francés ordenó a la sociedad Yahoo Inc. a colocar un dispositivo que filtrara ciertas páginas web a fin de impedir que los internautas franceses tuvieran acceso a un contenido ilícito accesible a través del portal. Por su parte, le fue solicitado el reconocimiento y la ejecución de dicha sentencia francesa a un tribunal de California, el que rechazo la solicitud fundado en que esa decisión violaba manifiestamente su orden público, exteriorizado, en este caso, en la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos.

Por otra parte, tanto las normas vigentes de fuente interna como convencional, a los fines del reconocimiento o la ejecución de una sentencia o laudo extranjero, solicitan una serie de condiciones externas o requisitos formales, como la presentación de documentación por escrito, legalizada y traducida, incompatibles con la desmaterialización propia de las nuevas tecnologías. Sin embargo, estas formalidades podrían ser superadas si recurrimos al criterio de equivalencia funcional.

Asimismo, las disposiciones pertinentes en materia de jurisdicción indirecta requieren que las decisiones judiciales o laudos arbitrales emanen de un órgano jurisdiccional o arbitral competente, según las normas del Estado requerido sobre jurisdicción internacional. Tal como hemos visto, no existen criterios uniformemente aceptados en lo que respecta a la determinación del juez competente en materia de contratos electrónicos de índole internacional. Esta incertidumbre, entonces, dificulta en gran medida el posterior reconocimiento o ejecución de una decisión extranjera.

Otro obstáculo presenta, en algunas ocasiones, el requisito según el cual la parte contra la que se pretende ejecutar la decisión debe haber sido debidamente citada y se debe haber garantizado el ejercicio de su derecho de defensa. En este sentido, podríamos preguntarnos si calificaríamos como una citación que cumple con las pautas mínimas del debido proceso a una notificación realizada on line en un ciberarbitraje. O bien si una audiencia llevada a cabo en el espacio virtual, sin la presencia física de las partes ni del árbitro, garantizan el derecho de defensa.

En suma, sin un cuerpo de normas jurídicas precisas en materia de contratación electrónica internacional, que respalden debidamente una decisión judicial o arbitral, ésta no podrá ser fácilmente reconocida o ejecutada por otros tribunales judiciales nacionales.