CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

INTERNET Y DERECHO APLICABLE

Por Sara L. Feldstein de Cárdenas

”...Los progresos de la civilización, espiritualizan las instituciones, las desprenden de la materia, y las trasladan al dominio de la inteligencia. Esta tendencia se manifiesta eminentemente cuando se observan los actos jurídicos. Con tales actos una civilización adelantada se asocia inmediata y principalmente a lo que es espiritual, a la voluntad, a la intención; no pide a la material sino lo que es indispensable para descubrir y asegurar la voluntad. En las sociedades poco adelantadas era preciso impresionar profundamente los sentidos para llegar al espíritu. La voluntad, como todo lo que no tiene cuerpo, es impalpable, penetra en el pensamiento, desaparece y se modifica en un instante. Para encadenarla era preciso revestirla de un cuerpo físico; pero ¿cuáles serán los actos exteriores que darán a los actos jurídicos una forma sensible?...Los interrogantes y las respuestas, y aquellas fórmulas austeras, precisas y muchas veces inmutables, expresadas en alta voz, no dejaban duda alguna acerca de la voluntad, y grababan profundamente en el ánimo las consecuencias del acto que se hacía o al cual cooperaban...” .

I. INTRODUCCIÓN

Peculiar, extraño lugar Internet . Un ámbito inquietante, dinámico, fascinante, con marcada vocación para eludir al derecho, en el que los habitantes del llamado espacio virtual, internautas, mercaderes, pedófilos, científicos, usuarios, solitarios, jugadores, entre tantos otros, se exhiben, se mueven fantasmágoricamente en una suerte de cambalache discepoliano.

El espacio cibernético, es una suerte de “microcosmos digital” de comunicación, donde las distancias, las fronteras, las autoridades, las soberanías parecen desvanecerse. Constituye un entorno fértil para el desarrollo de un fenómeno pleno de interactividad, que se presenta caracterizado por la expansión de las comunicaciones, de la contracción de las distancias con entidad suficiente para proporcionar conocimientos, servicios, entretenimientos. Sin embargo, nadie puede ignorar que el cyberespacio no es espacio físico, un espacio territorial, sino un espacio virtual; lo es en tanto y en cuanto le permite a cualquier persona acceder desde una computadora libremente a la web.

No puedo soslayar que hablar de la net implica reconocer que en ella funcionan una serie de protocolos de intercambio o de comunicación, entre ellos los protocolos e-mail y Web. Así como cuandos dos personas se comunican, una habla, la otra se calla, bajan o aumentan el volumen de la voz, manejan el mismo lenguaje, también en el ámbito de la informática sucede que precisamente, el protocolo de intercambio es el conjunto de normas que se utilizan para realizar, para permitir una comunicación .

La información fluye desmaterializada, dado que solamente se encuentra en la memoria de la computadora y se expande a una cantidad ilimitada de personas. El propio diseño de la red se funda en su aptitud para trabajar sobre bases de lógica y consecuentemente, para escapar, para sortear las ubicaciones físicas, geográficas. Quienes así interactúan, imperceptiblemente, superan mediante la realización de transacciones que encierran operaciones bursátiles, bancarias, mercaderías, servicios, productos, los límites territoriales de los derechos estaduales.

Estas características han impulsado a que los expertos hayan pensando en liberar de regulación jurídica a la net, o bien, sujetarla, controlarla, supervisarla como cualquier otro ámbito en el que se desenvuelven las relaciones humanas.

Jurgen Habermas ha buscado identificar y explicar un método para justificar la validez de la ley y de las instituciones legales. El autor que seguimos, propone un camino para individualizar las normas que son presuntivamente legítimas dado que fueron alcanzadas mediante procedimientos moralmente justificados. Arguye que solamente un sistema que garantice básicamente los derechos civiles y que habilite una significativa participación de quienes se verán afectados por una decisión pueden tomar decisiones legítimas.

El advenimiento de Internet (International Network of Computer), un fenómeno que trasciende las fronteras estaduales, ha dado lugar a la aparición de un amplio abanico de posibilidades dentro del campo jurídico, una extensa gama de aplicaciones entre los que se destacan entre otros, la libertad de expresión, los derechos intelectuales, los derechos de autor, la responsabilidad por los daños ocasionados, la fiscalización tributaria y el que hoy nos reúne: el comercio electrónico, vale decir la posibilidad de celebrar mediante esa modalidad tecnológica variadas transacciones internacionales. Coincidimos con quienes sostienen que la NET ha abierto una suerte de caja de Pandora en materia de cuestiones jurídicas.

En efecto, el empleo de esa modalidad le permite al usuario que cuenta con una computadora conectada a un prestador de servicios de acceso a Internet, comunicarse en tiempo real con otro usuario en cualquier lugar del planeta.

En esta dirección, han aparecido una serie de iniciativas que se han plasmado en instrumentos internacionales, código deontológicos, códigos de conducta, leyes nacionales, fallos de los tribunales estatales parecen demostrar que Internet, a pesar de su neutralidad, de su ingenuidad, de su fugacidad será finalmente aprehendida por las reglas de derecho .

De esta manera, cabrá la posibilidad que válidamente nos preguntemos si el espacio virtual, si INTERNET reúne los requisitos necesarios para ser considerado como un ámbito que garantiza la participación de quienes se ven afectados por las decisiones que se tomen. En otros términos en este ámbito, cabe plantearnos, si se encuentra garantizada la legitimidad de las normas, si han sido alcanzadas por procedimientos democráticos. Simétricamente, Howard Rheingold considera que “la comunidad virtual puede ayudar a los ciudadanos a revitalizar la democracia, o pueden ser tentados dentro de un atractivo envoltorio sustitutivo del discurso democrático...” .

Estamos en presencia, de una suerte de visión utópica de una era de una nueva Atenas sin esclavos. Para esta corriente de pensamiento, el idealismo en torno de INTERNET no es solamente un viejo discurso para acompañar a las nuevas tecnologías, sino antes bien, una manera de tratar de cambiar los aspectos de desigualdad de la estructura social.

Muchos han pensado seriamente que la NET puede ser un espacio libre de la interferencia, lejos de los controles gubernamentales. En esta concepción, que desde ya no dudamos en calificarla como un conjunto de ismos que van desde el romanticismo, de idealismo, hasta el efectismo, destaca la celebérrima Declaration of the Independence of Cyberspace de John Perry Barlow que establece:

“We are creating a world that all may enter without privilege or prejudice accorded by race, economic power, military force, or station of birth...Your legal concepts of property, expression, identity, movement, and context do not apply to us. They are all based on matter, and there is no matter here .

Convengamos, que no puede ignorarse que el fenómeno de la net constituye un desafío para la imaginación humana, sobre todo si se atiende a una de sus características principales cual es la de ignorar las fronteras de los derechos estaduales, las soberanías estatales. La propia naturaleza del fenómeno, su intrínseca internacionalidad comprometen al Derecho Internacional Privado, el que se encuentra en óptimas condiciones para acercar respuestas a los interrogantes que este tema plantea. En este trabajo trataremos de reflexionar, aunque ciertamente no de manera exhaustiva, acerca de uno de los aspectos propios de la disciplina como es la delicada como relevante cuestión de la elección del derecho aplicable .