CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

IX. NOTIFICACIONES

Generalmente, en los procesos judiciales y arbitrales se exigen las notificaciones por escrito de ciertos actos procesales.

Así, por ejemplo, la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional alude en su artículo 3 a la recepción de comunicaciones “escritas”.

Sin embargo, ya el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) de 1998 establece en su artículo 3 que “las notificaciones o las comunicaciones pueden efectuarse, por carta, correo o por cualquier otro medio de telecomunicación”. Encontramos idéntica disposición en el Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres.

En igual sentido, la ley española de arbitraje, N° 60/2003 del 23 de diciembre de 2003, al igual que su predecesora, de 1988, entiende cumplido el requisito de la constancia escrita de las notificaciones siempre que consten y sean accesibles para su consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo (artículo 9).

Desde ya, debemos señalar que es necesario en todo caso asegurar la autenticidad de las comunicaciones electrónicas, así como la integridad del mensaje, su confidencialidad y la certeza de la fecha en que son efectuadas.

X. ELECCIÓN DE LA LEY APLICABLE EN LOS ARBITRAJES ELECTRÓNICOS. LA LEX ELECTRONICA

Desde otro punto de vista, en el caso de optar por un ciberarbitraje, los operadores del comercio electrónico deberán tener en cuenta cuáles son los riesgos cuando ellas no han elegido ley aplicable. En tal supuesto los ciberárbitros podrían aplicar ya no la lex mercatoria, sino la aún más difusa e incierta lex electronica, a la nos hemos referido anteriormente. Ello, por otra parte, conlleva otro peligro fundamental a la hora del reconocimiento y ejecución extraterritorial del ciberlaudo. Así, se llegaría a una absoluta desnacionalización, deslocalización del arbitraje, lo que nos conduce a un temible arbitraje sin ley, incompatible con las legislaciones nacionales e internacionales vigentes.

Esta lex electronica o lex informatica, una suerte de heredera de la célebre lex mercatoria, elaborada por los propios operadores del comercio electrónico puede fácilmente identificarse con la denominada autoregulación de la red, a través de un número indeterminado de reglas, usos, principios, códigos de buena conducta, costumbres uniformes y transnacionales.

La consagración de la lex informatica o electronica nos estaría indicando que cada tipo de sociedad debe ser gobernada por sus propias reglas. Estaríamos ante una suerte de sociedad internáutica con aptitud para generar usos, prácticas, costumbres que conformarían las denominadas lex informatica, networkia, lex electronica, ciberderecho o cyberlaw.

Debemos preguntarnos a esta altura si los árbitros podrían aplicar los principios de la lex electronica aún cuando las partes no hayan pactado expresamente su aplicación al contrato celebrado. O bien, si en todo caso, los tribunales arbitrales deberían restringir, limitar el empleo de la lex electronica solamente a aquellos supuestos en los que las partes la hayan elegido en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Cabe plantearnos si la elección del cyberlaw podría ser eventualmente aceptada en el marco de las convenciones vigentes en materia de arbitraje internacional.

En este sentido, por ejemplo, debemos recordar que el artículo 10 (Derecho aplicable a la controversia por el tribunal arbitral) del Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur dispone que “Las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio internacional. Si las partes nada dispusieren en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes.” En este aspecto podría válidamente interpretarse, y así lo pensamos que esta disposición al establecer la aplicación del derecho internacional privado está reconduciendo a los derechos estaduales y simétricamente denostando a la lex mercatoria.

Por su parte la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 en su artículo 28 (Normas aplicables al fondo del litigio) establece: “1) El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de leyes. 2) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables...4) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso.” (el destacado es nuestro).

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