CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

II. ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES

En este aspecto conviene comenzar por acotar el marco conceptual definiendo, algunos términos elementales para la comprensión de la compleja cuestión que tratamos:

• ARMONIZACION LEGISLATIVA: Es el proceso mediante el cual se tiende a facilitar la modificación de ciertos regímenes del derecho interno de los Estados, para conferir previsibilidad a las operaciones comerciales transfronterizas. Doctrinariamente podemos diferenciar:

a) Coordinación: Consiste en efectuar algunas modificaciones en las legislaciones internas buscando únicamente marcar líneas generales comunes.

b) Aproximación: Consiste en un escalón más alto en la relación de las legislaciones internas, y se realiza a través de la búsqueda de líneas específicas, particulares comunes.

c) Armonía legislativa: Consiste en la coincidencia de las reglas electivas de leyes entre dos o más soberanías legislativas para solucionar los casos de derecho internacional privado, las cuestiones derivadas de las relaciones jurídico internacionales. Se llaman reglas de derecho internacional privado, normas indirectas, de conflicto, reglas electivas de leyes, porque precisamente dan el camino para encontrar la ley aplicable. Se trata de un procedimiento, de una técnica de uniformidad parcial. Por ende ella puede coexistir con la disparidad de leyes, porque consiste solamente en la identidad de reglas o de sistema de derecho internacional privado indirectas. Este medio ha sido empleado, con pocas excepciones, por los Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940 y por el Código de Bustamante de 1928, ambos en vigor.

d) Uniformidad legislativa: Consiste en la coincidencia no sólo de las reglas electivas sino de las leyes mismas a las cuales esas reglas encaminan. El derecho uniforme como vía, es quizás la técnica de mayor profundidad, de mayor intensidad, y perfección, pero también la más difícil y más delicada. No obstante cada día resulta más frecuente alcanzar una uniformidad legislativa, sobre todo por vía convencional, en áreas específicas del derecho comercial internacional. Si bien la mayor parte de las reglas constitutivas del sistema de derecho internacional privado argentino de fuente interna y de fuente convencional pertenecen a la esfera de las reglas electivas, en el campo del derecho comercial internacional, en gran parte, la estabilidad y la seguridad internacional de los derechos se realizan mediante la uniformidad legislativa. La Convención de La Haya sobre la Letra de Cambio; la Convención de Berna sobre Transporte Terrestre corroboran esta afirmación; ya que contienen reglas de derecho uniforme que rigen directamente la relación jurídica internacional abarcada por sus disposiciones. En el campo del derecho internacional privado de la integración puede emplearse el vocablo como sinónimo de unificación legislativa, que implica la sustitución del derecho estadual por el derecho unificado que no admite, no da margen a las disparidades legislativas nacionales. Por nuestra parte, en este trabajo, emplearemos el término "armonización" en un sentido amplio.

• PERTINENCIA Y OPORTUNIDAD DEL AREA A ARMONIZAR: La pertinencia se vincula con la necesidad para el logro de los objetivos perseguidos. En el Informe Spaak, que debe su nombre a quien fuera el Ministro de Relaciones de Bélgica quien presidió el Comité intergubernamental encargado de elaborar el informe que desencadenó las negociaciones entre los Estados Miembros de la CECA, se aludió a esta cuestión diciendo que: “...la armonización o una mayor aproximación de las legislaciones nacionales en el conjunto de ámbitos cubiertos por la Unión Europea, en la medida que esto sea necesario dentro del marco de la consecución de los objetivos de ésta”.

• COMERCIO ELECTRÓNICO: Jurídicamente la definición del comercio electrónico es intrínsecamente determinante como elemento de delimitación del campo conceptual sobre el que versa, que a su vez incide directamente en los aspectos regulatorios, pues determina el campo de acción y los limites de estos. La creciente importancia que tiene el comercio electrónico, ha suscitado una proliferación de definiciones que ha dado lugar que se analicen por lo menos dos grupos:

a) CONCEPCIÓN AMPLIA

• Comercio electrónico es hacer negocios electrónicamente.

• Comercio electrónico son todas las formas de transacciones comerciales que se basen en el procesamiento y transmisión de datos digitalizados.

• Comercio electrónico es la capacidad para compradores y vendedores de conducir negocios y/o intercambiar informaciones en tiempo real en interacciones humanas.

Estas definiciones son muy amplias porque abarcan toda clase de transacciones electrónicas comerciales, incluyendo transferencias de fondos electrónicos, pagos con tarjeta de crédito, y también las actividades de la infraestructura que apoyan estas transacciones. No obstante de que se las critica por esa desmedida amplitud, se lo hace fundamentalmente porque no reconocen las nuevas formas de comercio electrónico, es decir, las transacciones comerciales realizadas a través de redes abiertas (Internet), limitándose a las transacciones electrónicas en sí mismas, sin referirse también al espíritu de esta clase de negocios (ciberespacio, mercado virtual, entre otros ).

b) CONCEPCIÓN RESTRINGIDA

Dentro de este grupo tenemos a las definiciones propuestas por las más importantes instituciones y foros de negocios internacionales:

• La Organización Mundial del Comercio, ha adelantado su posible definición: “El comercio electrónico comprende aquellos productos que son comprados y pagados en Internet pero son entregados físicamente, y productos que son entregados bajo la forma de información digitalizada sobre Internet”

• La Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE), propone la siguiente definición: “el término comercio electrónico refiere generalmente a transacciones comerciales, envolviendo organizaciones e individuos, basadas en el proceso y transmisión de datos digitalizados, incluyendo texto, sonido e imágenes visuales y que son transmitidas por redes abiertas (como Internet) o cerradas (como es el caso de AOL o Minitel)”.

• El observatorio Europeo de tecnologías de la información (EITO), propuso en 1997 la siguiente definición: “El comercio electrónico es la conducción de asuntos que implican un cambio de valor a través de las redes de telecomunicaciones”.

• La Comisión Europea en 1997 propuso la siguiente definición: “Comercio electrónico es aquel que permite hacer los negocios electrónicamente y está fundado sobre el tratamiento electrónico y la transmisión de datos, comprendiendo textos, sonidos y video. Cubre actividades múltiples y diversas, correspondiendo al comercio de bienes y servicios, la liberación en línea de informaciones numéricas, transferencias electrónicas de fondos, actividades bursátiles electrónicas, transferencia de conocimientos electrónicos, subastas comerciales, concepción y elaboración en ingeniería, mercados en línea, mercados públicos, venta directa a los consumidores y la prestación de servicios postventa. Concierne tanto a los productos (bienes de consumo, equipo médico especializado, por ejemplo) como a los servicios (servicios de información, servicios financieros, entre otros), las actividades tradicionales. (servicios de salud, enseñanza) y actividades nuevas (centros comerciales virtuales, por ejemplo)".

De lo dicho se puede llegar a una construcción tentativa de una definición de comercio electrónico como “aquella modalidad de comercio en la que la mediación entre la oferta y la demanda y el perfeccionamiento de las transacciones entre ellas se realiza a través de medios digitales de comunicación, ya sea por redes abiertas o cerradas, en un mercado virtual que no posee límites geográficos (fronteras) ni temporales y no tiene una ubicación determinada, por que se encuentra en el ciberespacio”.

• CONTRATOS INTERNACIONALES: Se entiende por tal a aquel que, sea en su conformación, desarrollo o extinción, posee elementos extranjeros objetivamente relevantes desde la mira de un ordenamiento jurídico determinado.

• CONTRATOS ELECTRÓNICOS INTERNACIONALES O CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL: Se entiende por tal aquel contrato internacional que se celebra mediante la utilización de medios electrónicos, telemáticos o informáticos.

• LEY APLICABLE: Se refiere tanto a la ley aplicable a la forma del contrato, es decir, al elemento extrínseco, al continente, que permite hacerlo visible y constatar su existencia, como a la ley aplicable al fondo, es decir, a la validez sustancial, intrínseca del contrato, a su contenido.

• LEX ELECTRONICA: Se entiende por tal al conjunto de usos, costumbres, principios del comercio internacional electrónico.

• JURISDICCIÓN INTERNACIONAL: Se entiende por tal a una noción comprensiva de varios aspectos: a) el poder del Estado para entender en una controversia que le es sometida (jurisdicción directa), b)el poder de un tribunal extranjero de producir un fallo en condiciones de ser reconocido o ejecutado en otros (jurisdicción indirecta) y c) la prórroga de jurisdicción, ya sea a favor de tribunales judiciales o arbitrales.

• ARBITRAJE INTERNACIONAL: Se entiende por tal al método heterónomo de solución de controversias que exceden el marco de un Estado.