CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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II. LAS CONTROVERSIAS ELECTRÓNICAS O CIBERCONTROVERSIAS

Existen dos tipos de controversias que pueden ser sometidas a mecanismos ODR (Online Dispute Resolution), y en particular a arbitrajes virtuales: aquellas que surgen en el “mundo real” y las que se originen dentro del mismo espacio cibernético, a las que podemos denominar “ciberdisputas” o “cibercontroversias”.

Las disputas que surgen en el comercio electrónico tienen algunas particularidades vinculadas a: 1) la tecnología utilizada, a la cual los jueces y árbitros se enfrentan como a un universo desconocido; 2) el carácter generalmente internacional de las transacciones electrónicas, 3) la falta de una acabada adaptación de las reglas clásicas del derecho internacional privado en materia contractual y delictual; 4) la mayoría de las contrataciones involucran montos bajos, que no justifican gastos excesivos como puede implicar recurrir a la justicia, con patrocinio letrado; 5) las leyes y las convenciones internacionales carecen de normas idóneas para resolver este tipo de controversias.

Más allá de estas peculiaridades, no siempre es sencillo diferenciar una disputa común, del mundo real, de una ciberdisputa. Estas últimas para ser tales, deberán tener una conexión significativa con la actividad propia de Internet. Hacer esta distinción no es un tema menor ya que para un sector importante de la doctrina no resultaría lógico ni deseable sustraer de la jurisdicción estatal o del arbitraje comercial clásico todo caso que meramente toque o se relacione con Internet.

III. JURISDICCIÓN INTERNACIONAL EN EL CIBERESPACIO

La denominada jurisdicción internacional es una noción comprensiva de varios aspectos:

1) El poder del Estado para entender en una controversia que le es sometida (jurisdicción directa).

2) La prórroga de jurisdicción, ya sea a favor de tribunales judiciales o arbitrales.

3) El poder de un tribunal extranjero de producir un fallo en condiciones de ser reconocido o ejecutado en otros (jurisdicción indirecta).

Es fácil advertir que la primera tentación que tendrá un juez ante una controversia surgida en el ciberespacio que le es sometida es declararse competente, no en virtud de las reglas de derecho internacional privado aplicables sino en todo caso, mientras el sitio al que se vincula el conflicto resulta accesible desde el territorio del foro. Asistiríamos así, a una suerte de competencia universal. Siguiendo esta misma tentación, es muy probable que ese juez aplique sin más la ley local, apegándose a un criterio territorialista que no se condice con las características transnacionales del fenómeno que estamos estudiando. Así, en aplicación de este principio de territorialidad, un juez podría impedir el acceso desde su territorio a sitios web determinados, considerados nocivos o ilegales, aún cuando esas actividades traspasen las fronteras de su Estado. Por otra parte, esta sencilla solución esconde un riesgo importante: el tan temido forum shopping, ya que el actor podría elegir discrecionalmente el juez competente.

En efecto, Internet permite que las partes entablen relaciones jurídicas sin conocerse y sin siquiera saber dónde se hallan ubicadas territorialmente. Es decir, conocen sus respectivas direcciones virtuales, que pueden o no estar de algún modo u otro vinculadas a jurisdicciones reales, físicas.

Ahora bien, en el ciberespacio las partes de un contrato pueden tener un domicilio virtual, es decir, una dirección electrónica con un sufijo geográfico (ar, br, uy, pe, fr, es, etc.) que no necesariamente, coincida con el domicilio, residencia o lugar de establecimiento físico. Entonces, cabe preguntarnos si el domicilio virtual puede ser una pauta válida para determinar la jurisdicción competente.

Debe tenerse presente que la elección de este criterio tiene el grave riesgo de que el deudor desplace muy rápidamente su dirección virtual para evadir la acción de la justicia. Mientras el domicilio real es un criterio relativamente estable de localización, su par virtual puede resultar extremadamente fugaz. En virtud de ello, algunos marcos normativos como la Convención sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales (2005) diferencia claramente, el domicilio virtual del real.

La localización del domicilio real, sin dudas, se facilita cuando en el sitio web se indica la dirección física del establecimiento. La dificultad que presenta la identificación y la localización de los co - contratantes ha intentado ser superada a través de ciertas presunciones y de la información que los propios interesados pueden transmitirse. Sin embargo, tal como se advirtió en las reuniones de Ottawa de 2000 celebradas en el marco de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, atenerse a las declaraciones de las partes puede resultar inconveniente, en particular, debido a los potenciales abusos a los que puede dar lugar.

Por otra parte, cabe recordar que en Estados Unidos la jurisprudencia ha elaborado el concepto de "purposeful availment" o "aprovechamiento buscado" a fin de evitar que ciertos "long-arm statutes" (estatutos de largo alcance) transgredan la Quinta Enmienda de la Constitución, que consagra el Debido Proceso, al establecer jurisdicción personal específica mediante la existencia de "contactos mínimos" con el Estado del foro. Las pautas para establecer estos “contactos mínimos” han sido creadas por los propios tribunales: 1) que el demandado no residente debe haber obtenido beneficios derivados de una relación interactiva con residentes del Estado del foro, 2) que la pretensión articulada debe surgir de las actividades del demandado en el Estado donde se inició la demanda, 3) que el ejercicio de la jurisdicción personal no atente contra las nociones tradicionales de equidad y justicia, 4) que un demandado no residente puede ser sometido sea a la "jurisdicción general" (cuando el demandado ha desarrollado actividades de forma continua y habitual) o a la "jurisdicción específica" (cuando el demandado tiene uno o más contactos con el Estado y dichos contactos han dado lugar a la pretensión articulada en la demanda), 5) que para decidir se debe distinguir si el demandado se ampara en los beneficios del Estado del foro, centrando el análisis en la distinción entre sitios interactivos o pasivos.

En lo que respecta a nuestro país, en definitiva, será necesario evaluar seriamente si las normas del derecho internacional privado argentino en materia de jurisdicción internacional se adaptan a los requerimientos y a las particularidades del mundo virtual.

Comenzaremos a analizar a partir del próximo acápite el tema central que no ocupa: el arbitraje electrónico o ciberarbitraje.