CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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IV. LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE CONSUMO CELEBRADOS POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

1. Contratos internacionales celebrados por medios electrónicos y Derecho Internacional Privado

La relación entre los integrantes del binomio contratos electrónicos internacionales - Derecho Internacional Privado resulta a todas luces indiscutible.

El contrato electrónico ha sido objeto de diversas definiciones que cuentan con algunos rasgos comunes. En síntesis, podemos decir que un contrato electrónico o cibercontrato es aquel que se celebra mediante la utilización de medios electrónicos, telemáticos o informáticos.

Ahora bien, resulta imperioso determinar el carácter internacional de un contrato electrónico. En efecto, ello es de una importancia superlativa ya que sólo en este supuesto, las partes podrían elegir, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, la ley que regirá su contrato, con los límites que señalaremos a continuación, principalmente cuando una de las partes es un consumidor.

Cuando, en cambio, estemos en presencia de un contrato interno, local, que no posea elementos extranjeros objetivamente relevantes para nuestro sistema jurídico, resultan aplicables, a falta de normativa específica en la materia, los artículos 1137 y siguientes del Código Civil Argentino dedicados al régimen legal de los contratos , o bien en el caso de que se trate de contratos con consumidores, se aplicará la Ley de Defensa del Consumidor N° 24. 240.

A fin de realizar dicha significativa distinción, se sostiene que la ubicación de los sistemas de información del iniciador y del destinatario de un mensaje de datos no es un elemento determinante de la internacionalidad del contrato electrónico. Cabe señalar que en esta inteligencia, la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 adopta el criterio del lugar del establecimiento. En el mismo sentido, el artículo 1º de la Convención sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales (que, adelantamos, excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de consumo) dispone que la misma será aplicable al empleo de las comunicaciones electrónicas en relación con la formación o el cumplimiento de un contrato entre partes cuyos establecimientos estén en distintos Estados (artículo 1.1). Esta circunstancia deberá resultar del contrato o de los tratos entre las partes, o de la información por ellas revelada en cualquier momento antes de la celebración del contrato, o al concluirse éste (artículo 1.2). A su turno, el artículo 4.h define "establecimiento" como todo lugar donde una parte mantiene un centro de operaciones no temporal para realizar una actividad económica distinta del suministro transitorio de bienes o servicios desde determinado lugar. Y a través del artículo 6 se presume que el establecimiento de una parte está en el lugar por ella indicado, salvo que otra parte demuestre que la que hizo esa indicación no tiene ningún establecimiento en ese lugar. Asimismo, es importante destacar que la convención que analizamos distingue claramente la noción de "domicilio real", denominándolo "establecimiento" del "domicilio virtual". En efecto, dispone que un lugar no constituye establecimiento por el mero hecho de que sea el lugar: a) donde estén ubicados el equipo y la tecnología que sirvan de soporte para el sistema de información utilizado por una de las partes para la formación de un contrato; o b) donde otras partes puedan tener acceso a dicho sistema de información (artículo 4.4). Tampoco el uso de un nombre de dominio o de una dirección de correo electrónico vinculada a un país crea la presunción de que su establecimiento se encuentra en tal Estado (artículo 4.5).

En cambio, para su aplicación, no se tendrá en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o mercantil de las partes o del contrato (artículo 1.3).

Debe quedar claro, entonces, que no todo contrato por el solo de hecho de que se realice en el ciberespacio, en un espacio virtual sin fronteras aparentes, es a la vez de índole internacional.

A los fines de este trabajo, finalmente, cabe tener en cuenta la distinción entre un contrato electrónico internacional celebrado entre profesionales o empresarios (B2B) y aquél concluido con un consumidor (B2C). En efecto, la presencia de una parte débil en esta segunda relación contractual genera la necesidad de prever regímenes jurídicos diferentes. Además, ello incide directamente en los alcances de la autonomía de las partes tanto en la elección de la jurisdicción como de la ley aplicable. Por otro lado, algunos autores entienden que, dada la escasa cuantía económica de las transacciones en que participan generalmente los consumidores, se justifica la solución de los litigios que pudieran surgir a través de medios alternativos, prácticos, eficaces y poco onerosos.

2. Ley aplicable a los contratos internacionales de consumo celebrados por medios electrónicos

En materia de contratos internacionales de consumo, debemos tener en cuenta que las leyes internas de defensa del consumidor son aplicables en principio sólo respecto de casos nacionales. En cambio, los contratos de consumo internacionales deberán regirse por el derecho que resulte aplicable como consecuencia del funcionamiento de las normas de Derecho Internacional Privado.

En consecuencia, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor resultará aplicable, en principio, cuando el contrato se encuentre sometido al derecho local argentino. Sin perjuicio de ello, algunas de sus disposiciones en particular pueden llegar a constituir principios que forman parte del orden público internacional, lo cual limitaría la aplicación del derecho extranjero.

Sin embargo, podríamos considerar, con un sector de la doctrina, que en su conjunto, las normas nacionales de protección de los consumidores son leyes de policía o normas imperativas y en consecuencia no serían necesarias normas de derecho internacional privado protectorias del consumidor ya que en definitiva el consumidor domiciliado o con residencia habitual en un país o nacional de un país estaría siempre protegido por la aplicación probable de estas normas.

No obstante, coincidimos con la Profesora Lima Marques en el sentido que tal conclusión deja afuera a ciertas situaciones: “1) Al consumidor turista, que siempre compra en forma “internacional”, sin protección especial alguna, pues litigará normalmente en foros extraños (...) 2) Al consumidor interamericano... cuando contrata a distancia o por comercio electrónico. Ello, porque no es cierto que las normas imperativas o de orden público del país de domicilio del consumidor serán aplicadas por “discreción” del juez del foro competente, generalmente, el del proveedor.”

Por otra parte, en general, es aconsejable que las partes de un contrato cibernético internacional ejerzan su autonomía de la voluntad pues ante la ausencia de convenciones internacionales en la materia y de deficientes o inexistentes normas de fuente interna, aquellas podrán preseleccionar la ley que resultará aplicable en caso de una eventual controversia, evitando una notoria impredecibilidad e inseguridad jurídicas. Sin embargo, tal como explica Feldstein de Cárdenas, a fin de ser aplicado en el ámbito de los contratos electrónicos este principio, tan preciado en materia de contratación internacional, deberá ser reformulado, de modo tal de limitar sus alcances, principalmente, porque estos acuerdos celebrados a través de medios electrónicos las más de las veces son contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas.

Así, por ejemplo, la Convención de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980 en su artículo 5 prevé límites a la autonomía de las partes en los contratos de consumo, tal como veremos más adelante.

En similar sentido, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en la Mesa Redonda sobre comercio electrónico (Ginebra, 1999) recomendó que en relación con las operaciones B2B, la autonomía de la voluntad de las partes continúa siendo el principio rector tanto respecto de la jurisdicción competente como de la ley aplicable. Distinto es el caso de las relaciones B2C. En este sentido, se ha propuesto la implementación de un sistema de certificación de los sitios web, que incluiría reglas mínimas de protección de los consumidores, y un sistema de solución de controversias equitativo y de fácil acceso que podría ofrecerse a los consumidores sin ningún costo. Si un sitio obtiene la certificación, podría preverse la aplicación del derecho del país de origen. En caso contrario, resultaría aplicable la ley del lugar del domicilio o residencia del consumidor.

En relación con los criterios subsidiarios, a falta de elección de la ley aplicable, la doctrina mayoritaria sostiene que el punto de conexión que prioriza la protección al consumidor es el lugar de su residencia habitual, pues ella es la que se presupone mejor conocida por él. Sin embargo, tal como señala Uzal, “han de armonizarse sus derechos con los de las demás partes de la transacción” y ello resultará razonable y admisible sólo si se da la concurrencia de algún elemento fáctico determinante “que marque proximidad con la parte oferente”. Es decir, debe darse alguna otra conexión acumulativa, como por ejemplo que la celebración del contrato hubiera sido precedida, en el país de residencia habitual del consumidor, por una oferta que le haya sido especialmente dirigida o por publicidad, y si el consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del contrato, o la otra parte contratante o su representante hubiera recibido el encargo del consumidor en ese país, o el contrato fuera una venta de mercancías y el consumidor se hubiera desplazado de este país a un país extranjero y allí hubiera realizado el encargo, siempre que el viaje hubiera sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a concluir una venta. Tales son los supuestos que prevé la Convención de Roma sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales de 1980 (artículo 5.2.)

3. Jurisdicción competente a los contratos internacionales de consumo celebrados por medios electrónicos

La prórroga de jurisdicción, un mecanismo de gran utilidad en el comercio internacional, presupone el libre consentimiento de ambas partes, como resultado del equilibrio en el poder de negociación. Sin embargo, este presupuesto, tal como afirma Najurieta es difícil de asegurar en los contratos concluidos por consumidores en los cuales se destaca la desigualdad funcional entre los dos contratantes, debido a la actividad profesional de uno y la inexperiencia del otro.

En este sentido, debemos recordar que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias entienden que las cláusulas de prórroga de jurisdicción internacional en contratos de adhesión no resultan invalidantes per se del consentimiento contractual “salvo que se constate la existencia de una irrazonable disparidad del poder negociador o una lesión al derecho de debido proceso al colocar al adherente en situación de grave dificultad de acceso a la justicia y propone evaluar la conformidad de partes de acuerdo a las reglas de la moderna contratación, tomando en consideración la persona del adherente y la excusabilidad del error”. En el mismo sentido, se han expedido nuestros tribunales en el caso “Quilmes Combustibles S.A. c. Vigan S.A.”

Ahora bien, específicamente en materia de contratos internacionales de consumo celebrados por medios electrónicos, tendremos que analizar si los acuerdos de prórroga de jurisdicción a favor de un juez distinto al de su domicilio no constituirían una cláusula abusiva en los términos del artículo 37 de la Ley 24.240, que invalidaría la elección de dicho foro.

Asimismo, bien se podría interpretar que las cláusulas de prórroga de jurisdicción en contratos de consumo pueden vulnerar el orden público internacional cuando se ve afectado el principio de defensa de justicia, el derecho a la jurisdicción, el acceso a la justicia.

En efecto, en las relaciones virtuales, los lugares de residencia o domicilio de las partes pueden estar extremadamente alejados físicamente. Por ende, la obligación de desplazamiento del consumidor a un lugar tan lejano, con los tiempos y costos que ello importaría, bien podría ser calificado de abusivo, dado que, en la práctica, se le impediría, o cuanto menos, quedaría muy restringido el acceso a la justicia para el consumidor.

Es por ello, que para algunos autores, el recurso a los tribunales judiciales estatales no es la solución ideal en materia de contratación electrónica internacional y en particular cuando son contratos de consumo. Con este espíritu, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) recomienda como primera medida, utilizar los mecanismos internos de la propia empresa para solucionar el reclamo del consumidor. En segundo lugar, si el diferendo persiste, las partes deberían recurrir a un mecanismo alternativo de resolución de controversias on line (ODR). Solamente, como último recurso, las partes deberían acudir a la justicia.

Por otro lado, cuando las partes no han prorrogado la jurisdicción en materia de relaciones internacionales de consumo, la tendencia más generalizada es propiciar el “forum actoris”.

Asimismo, se han definido dos criterios para establecer como juez competente el del lugar de domicilio del “consumidor pasivo”: 1) se puede demandar en tal lugar al profesional que normalmente ejercita en dicho país sus actividades comerciales (mercado natural del empresario); 2) se puede demandar en un país al profesional que dirige específicamente su actividad hacia ese país o países determinados, protegiendo al “consumidor pasivo” que ha sido “asaltado” en su país por actividades comerciales de un empresario radicado en otro país. Así, éste acepta el riesgo de ser demandado en ese “mercado de conquista”.

En cambio cuando el consumidor es quien se desplaza al país donde opera normalmente el empresario (consumidor activo), éste puede demandar en el país de su domicilio, pues el consumidor asume el riesgo de litigar en el país en cuyo mercado penetró.