CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

ASUNCIÓN DE LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS EN LA LEY PANAMEÑA SOBRE LITIGIOS INTERNACIONALES

Por Sara L. Feldstein de Cárdenas

I. INTRODUCCIÓN

En 1° de Agosto de 2006, Panamá promulgó la Ley 32 la que, según su artículo 4 “adiciona el Capítulo IV, denominado Proceso Especial de Resolución de Conflictos Internacionales en Materia de Derecho Privado, al Título XII del Libro II del Código Judicial, contentivo de los artículos 1421-A, 1421-B, 1421-C, 1421-D, 1421-E, 1421-F, 1421-G, 1421-H, 1421-I, 1421-J”. En la exposición de motivos el legislador reconoce que ella se basa en el Proyecto de Ley Modelo Latinoamericana para Juicios Internacionales, presentada en la XL Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, realizada en Madrid, España, en Junio 24 de 2004. En esta ocasión deseamos comentar dos de los preceptos: el que se ocupa de la prueba extranjera, concretamente el Artículo 1421-H, y el Artículo 1421-J, sobre el forum non conveniens.

II. PRUEBA EXTRANJERA

Este tema encierra en su consideración algunas cuestiones acerca de quien debe probar, dicho en otros términos sobre quien recae la carga de la prueba del derecho extranjero, y la manera de actuación cuando resulta imposible acceder al contenido del derecho extranjero.

El artículo 1421 H establece que: “Será admisible la prueba producida en juicios extranjeros y quedará sujeta a la libre apreciación del tribunal nacional. El proponente de documentos extranjeros podrá presentar solo la parte relevante de estos, debiendo incluir la sección que permita identificarlos. El contenido del Derecho extranjero podrá probarse mediante documentos oficiales del país en cuestión, como por ejemplo el texto mismo de la ley y las sentencias judiciales. También podrá recurrirse a la doctrina y a las opiniones de profesionales versados en la materia, sean nacionales o extranjeras. El tribunal apreciará tal prueba discrecionalmente, para lo cual podrá tomar en cuenta publicaciones en Internet, particularmente aquellas de sitios oficiales”.

En primer lugar, no puedo dejar de señalar la importancia que reviste la inclusión de esta disposición en el texto normativo bajo análisis, dado que por un lado este precepto se inserta en una corriente francamente moderna en la reglamentación del litigio internacional y por el otro, porque recibe una marcada influencia del derecho del common law, que le da un contenido práctico a las reglas que introduce. En segundo término, resulta necesario destacar que este artículo. el 1421, H, debe ser leído conjuntamente con el artículo 1421, J. que establece: “En litigios internacionales, el tribunal nacional, a pedido de las partes, podrá aplicar en materia de indemnización y de sanciones pecuniarias conexas a tal indemnización, los parámetros y montos relevantes del Derecho extranjero pertinente”. Tal como se advierte, una primera mirada revela que aparece en la norma de derecho internacional privado, un nuevo criterio en el elenco de puntos de conexión. En efecto, se sujeta tanto el monto indemnizatorio como las sanciones pecuniarias conexas a tal indemnización, al derecho extranjero aplicable en el caso. Por ende, esta especial circunstancia tiene su origen en la voluntad del legislador de desalentar a algunas empresas que de forma inescrupulosa agreden el territorio de los países latinoamericanos con desechos, con desperdicios, o bien, despreocuparse por la salud de los trabajadores que cumplen sus tareas en países latinoamericanos, porque son conscientes de la precariedad de las leyes sancionadas en materia de indemnización si en todo caso existen, así como los topes, las tarifas indemnizatorias que tendrán que enfrentar son muchísimo más reducidas, insignificantes .

Si se mira la concreta redacción de la norma, resulta de toda evidencia que el legislador panameño ha pensado en otorgar a las partes en materia de prueba extranjera, condiciones de agilidad, practicidad, para favorecer su producción en litigios internacionales. No se trata aquí de un tema para nada baladí, si se repara que numerosos países americanos, como es el caso de la República de Panamá, no han adherido a la Convención Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado que precisamente, establece la obligación de aplicar el derecho extranjero de oficio.

Sin perjuicio de lo precedentemente señalado, destaco que esta convención recepta la teoría del uso jurídico que según su más conspicuo defensor, sostiene que la teoría con rigor separa “el problema de la naturaleza del objeto de referencia de la norma indirecta de importación, del tratamiento de este objeto en el proceso. En cuanto al objeto de referencia se opone a la teoría jurídica la del uso jurídico extranjero”, dado que en efecto, se considera como contrario al derecho internacional público que un país intente crear derecho de otro país. Al contrario, no hay objeción de que "la norma indica el uso jurídico extranjero, es decir ordenando al juez indígena decidir el pleito tal como si lo resolviera en el país de origen de la norma, indicando, por lo tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificación de un juicio de probabilidad y no la aplicación de normas jurídicas”.

Ello ocurre para empezar, señala el autor que seguimos, con la oposición innegable entre quienes conciben el objeto referido por la norma del derecho internacional privado como el derecho extranjero y quienes estiman que es el uso jurídico extranjero. Y ello es así, aunque los partidarios de la primera doctrina no se contentan con identificar derecho extranjero con norma extranjera sino que encuadran en este término "la norma interpretada por ciencia y jurisprudencia; aun en el último caso representa la norma una entidad jurídica y no de hecho”. Una característica de la teoría que se basa en la diferenciación radical entre derecho propio que se crea y "derecho" extranjero que se copia, diferenciación ésta que separa la teoría del uso jurídico de cualquier otra que identifica cualquier derecho, tanto el propio como el extranjero, con un mero uso judicial: Derecho es lo que el juez hace (judge made law). Por el otro lado, “la teoría del uso jurídico desemboca en la probable sentencia del juez extranjero lo que la extraña de cualquier otra que visualiza la norma extranjera, aunque emplea para su interpretación jurisprudencia y doctrina. El derecho extranjero constituye un hecho de notoriedad universal, se milita también a favor de la aplicación oficial del uso jurídico extranjero, pero se alega como fundamento que su verificación descansa en "principios de la experiencia" ("Erfahrungssátze") contemplándose como fundamento el hecho notorio”. En efecto la teoría del uso jurídico extranjero ha sido receptada por el art. 2º de la Convención Interamericana sobre normas generales de derecho internacional privado, firmada en Montevideo en 1979 en la CIDIP II, y aprobada por ley argentina 22.921 (ADLA, XLIII-D, 3819), y por el art. 1º del Tratado argentino-uruguayo sobre aplicación e información sobre derecho extranjero (ley 22.411 -ADLA, XLI-A, 177), ratificado el 12/V/1981 .

Cabe observar que una destacadísima jurista venezolana, la Profesora Tatiana B. de Maekelt afirma que el art. 2º de la Convención recepta la teoría del uso jurídico. En efecto, la gestación de esta disposición muestra que ella sigue la propuesta de la delegación argentina, y ésta a su vez repite el art. 5º del Proyecto Oficial argentino de un Código de derecho internacional privado

A pesar de la altura de los juristas nombrados precedentemente, siento no compartir los fundamentos de la teoría del uso jurídico extranjero. En efecto, tal como lo he manifestado en numerosos trabajos de mi autoría el derecho extranjero , es desde el punto de mira de la naturaleza, derecho y extranjero. No es un hecho, no es un mero hecho, y tampoco un hecho notorio. Dicho en otras palabras no tiene naturaleza fáctica alguna. Sostener lo contrario es aceptar que la línea imaginaria llamada frontera tiene virtualidad suficiente como para transformar la esencia de lo que es, concretamente lo que es derecho en hecho.

Por ende, en todo caso habría tres líneas de pensamiento en la materia, dos extremas y una intermedia. La primera que sostiene que es derecho y extranjero, la denominada teoría jurídica, la segunda que es un hecho, la teoría fáctica, y por último la intermedia, que sostiene que es un hecho notorio, y la denomina teoría del uso jurídico.

Para la primera, el derecho extranjero en el proceso merece ser aplicado de oficio, para la segunda, debe ser alegado y probado y para la última, también es aplicado de oficio.

Quizás ambas líneas de pensamiento extremas puedan atemperarse, atenuarse, dado que la teoría jurídica puede permitir la facultad a las partes de allegar al litigio internacional los elementos probatorios para colaborar, cooperar con el tribunal estatal. Y con respecto a la otra posición, la teoría fáctica, se permita ampliar las vías de admisibilidad y medios probatorios, incorporando todo el elenco disponible, incluyendo la testimonial, la informativa, la pericial, hasta el empleo de los medios tecnológicos modernos obtenidos a través de Internet.

Cabe recordar que, en el Derecho Internacional Privado argentino, más allá de la polémica doctrinaria entre los juristas especialistas en el área, desde el punto de vista legislativo coexisten las tres corrientes precedentemente expuestas: la teoría jurídica, que entiende que el derecho extranjero es derecho (Protocolo Adicional, Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional, entre las principales convenciones internacionales en la que la República Argentina es parte); la teoría fáctica, que considera que es un hecho, que se encuentra receptada en el artículo 13 del Código Civil y su nota explicativa, y la teoría del uso jurídico, que palpita en la Convención Interamericana sobre Normas Generales de 1979, en vigor en nuestro país.

Con buen criterio, la disposición de la Ley panameña que comentamos permite a las partes acompañar sólo la parte relevante de los documentos debiendo incluir la sección que permita identificarlos. Desde mi mira, las partes si lo desean pueden acompañar la totalidad de los documentos para facilitar su acabada comprensión por parte de los tribunales.

En suma, en materia de prueba del contenido del derecho extranjero, si bien la norma analizada no se atreve a insertarse en la teoría jurídica que propicio, no puedo dejar de ver como un avance la sanción de la Ley 32 en cuanto demuestra una loable flexibilidad, practicidad, en tanto y en cuanto abre el abanico de posibilidades para lograr probar el contenido del derecho extranjero, admitiendo diversos medios probatorios que denota su preocupación por insertarse legislativamente en las tendencias contemporáneas imperantes.

Si bien es cierto que Latinoamérica consiguió prosperar significativamente mediante la sanción de célebres convenciones internacionales, dando lugar al desenvolvimiento del llamado hard law, tales como el Código de Bustamante, los Tratados de Montevideo y las Convenciones Interamericanas, (CIDIP), entre las principales obras codificadoras, no lo es menos que ello no es óbice para avanzar en la armonización legislativa mediante la adopción del llamado soft law. Entre las modalidades disponibles destaca entre las principales, las leyes modelo. Tal como es sabido, una ley modelo, es un marco orientador, una guía, un parámetro que se ofrece a los legisladores de los países latinoamericanos que pueden considerar adoptar para mejorar el desarrollo de los procesos internacionales .

En este último aspecto, y respondiendo al clamor por la modernización de normas procesales internacionales en materia de derecho privado, debemos mencionar la propuesta presentada ante la XL Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados de Ley Modelo Latinoamericano para Juicios Internacionales, celebrada en Madrid el 24 de junio del 2004.

Esta propuesta en la exposición de motivos reconoce que los derechos estaduales le brindan poca atención a la teoría de la prueba extranjera en general, como así tampoco se dedican a examinar si algunas de las pruebas que se emplean válidamente con arreglo a la pertenencia a las distintas familias jurídicas existentes, son realmente admisibles, viables. Ello ocurre, por ejemplo entre otras, con las “depositions” o el “discovery” del derecho anglosajón. Por ello resulta trascendental que los países latinoamericanos se ocupen de sancionar reglas que regulen los litigios internacionales, en los aspectos que se encaran en la ley panameña bajo análisis.

Si bien es cierto que desafortunadamente tal como lo manifesté, no llego a concordar con alguna de sus soluciones concretas del texto en estudio, no puedo desconocer el avance significativo que implica la elaboración, la sanción de un texto normativo que se dedique a la regulación de la prueba extranjera, sobre todo cuando lo hace mediante reglas prácticas que incidirán en la resolución más rápida, menos costosa de los litigios internacionales. Tal es su mérito. Ello sin lugar a dudas, beneficia a los justiciables, a las empresas y al propio Estado que se encuentran involucrados por el fenómeno de la globalización, de la internacionalización.

Analizaré seguidamente el segundo de los preceptos objeto de este comentario, referido al forum non conveniens.