CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL
UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sara Lidia Feldstein de Cárdenas y otros

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IV. ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL Y CIBERARBITRAJE

1. Arbitraje y comercio electrónico

Las partes, en cambio de prorrogar la jurisdicción a favor de tribunales judiciales, pueden optar por resolver sus controversias a través del arbitraje comercial internacional. Para ello, celebrarán una cláusula arbitral, cuya validez dependerá en última instancia de lo que dispongan los ordenamientos jurídicos nacionales.

En efecto, en materia de comercio electrónico, se promueve el recurso a medios alternativos de resolución de controversias. En este sentido, la Directiva de la UE 2000/31/CE sobre el comercio electrónico en su artículo 17 dispone “Los Estados miembros velarán por que, en caso de desacuerdo entre un prestador de servicios de la sociedad de la información y el destinatario del servicio, su legislación no obstaculice la utilización de los mecanismos de solución extrajudicial, existentes con arreglo a la legislación nacional para la solución de litigios, incluso utilizando vías electrónicas adecuadas...”

En lo que concierne al derecho argentino de fuente interna, el ya mencionado artículo 1º CPCCN permite la prórroga de jurisdicción internacional a favor de árbitros que actúen fuera de la República, siempre que se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacional, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley. Asimismo diversas normas convencionales admiten la prórroga a favor de árbitros.

Por su parte, en el ámbito del MERCOSUR, el Protocolo de Buenos Aires de 1994 sobre Jurisdicción Internacional en materia contractual en su artículo 4º permite a los contratantes la prórroga a favor de tribunales arbitrales.

2. Ciberarbitraje o arbitraje on line

La prórroga de jurisdicción a favor de árbitros nos introduce en una doble posibilidad: el arbitraje tradicional y el denominado ciberarbitraje o arbitraje on line. Acerca de esta última alternativa se ha alegado en su favor el ahorro de gastos, la innecesariedad de trasladarse y la celeridad del procedimiento.

Podemos mencionar algunas de estas iniciativas, con diversos alcances: el "Proyecto Magistrado Virtual”, auspiciado por el National Center for Automated Information Research, la American Arbitration Asociation y el Villanova Center for information law and policy, la Uniform Dispute Resolution Policy (UDRP) de la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN), el National Arbitration Forum, e-resolution, el CPR Institute for Dispute Resolution, la Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR), el cibertribunal peruano, la Asociación Española de Arbitraje Tecnológica (ARBITEC).

Sin embargo, los ciberarbitrajes plantean una serie de interrogantes ya que tanto las legislaciones nacionales, como las convenciones internacionales y los Reglamentos de prestigiosas instituciones arbitrales no suelen prever normas fácilmente adaptables a los procedimientos en línea, puesto que exigen que las piezas fundamentales, es decir, la convención arbitral, la demanda, la contestación, la reconvención, el laudo consten por escrito y firmadas por las partes o los árbitros. Asimismo, en términos generales, prevén instancias en el curso de proceso arbitral en las que las partes y sus representantes tienen contacto físico, presencial con el tribunal arbitral.

En cuanto a la celebración por medios electrónicos de la cláusula arbitral, deberemos atenernos a las normas de fuente interna y convencional aplicables.

Así, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional,

establece en su artículo 1º: "Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex".

Por su parte, la célebre Convención sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, celebrada en Nueva York el 10 de junio de 1958, ratificada por nuestro país, dispone en su artículo 2° que: “1. Cada uno de los Estados contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. 2. La expresión “acuerdo por escrito” denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de cartas o telegramas”.

Si bien la Convención de Nueva York es clara cuando exige que el acuerdo arbitral conste por escrito, podría interpretarse, bajo el paraguas de la teoría de la equivalencia funcional, que tal formalidad quedaría salvada siempre que el medio electrónico elegido deje cabal constancia del acuerdo de partes mediante un registro perdurable del mismo. En este sentido, el “canje de cartas o telegramas” podría ser asimilado al intercambio de correos electrónicos o comunicaciones electrónicas semejantes. Por otra parte, no podemos olvidar que los medios de comunicación que expresamente menciona el texto convencional responden a la época en que fue redactado.

En esta inteligencia, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional adoptó el 7 de julio de 2006 en su 39° período de sesiones una recomendación relativa al párrafo 2 del artículo II de la Convención de Nueva York, considerando, entre otros extremos, el extendido uso del comercio electrónico por la cual: “Recomienda que el párrafo 2) del artículo II de la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecha en Nueva York el 10 de junio de 1958, se aplique reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas.”

Cabe también recordar el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR (artículo 6) que dispone en cuanto a la forma del acuerdo arbitral que: “La convención arbitral deberá constar por escrito... Las comunicaciones realizadas por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberán ser confirmadas por documento original, sin perjuicio de lo establecido en el numeral cinco (el subrayado nos pertenece). Éste dispone que si no se hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el derecho del lugar de celebración, la convención arbitral se considerara válida si cumpliere con los requisitos formales del derecho de alguno de los Estados con el cual el contrato base tiene contactos objetivos de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 literal b.

Por otra parte, la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985 en el artículo 7.2 prevé que: “El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes, o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato” (el subrayado nos pertenece). Un alcance aún más amplio consagra el artículo 6.1 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico de 1996 que adopta el criterio de equivalencia funcional.

Con el similar alcance, el artículo 7.4 (opción I) de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional, en su versión revisada aprobada el 7 de julio de 2006 (834ª sesión), expresa: “El requisito de que un acuerdo de arbitraje conste por escrito se cumplirá con una comunicación electrónica si la información en ella es accesible para su ulterior consulta. Por ´comunicación electrónica´ se entenderá toda comunicación que las partes hagan por medio de mensajes de datos. Por ´mensaje de datos´ se entenderá la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, magnéticos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax.”

Desde otro punto de vista, en el caso de optar por un ciberarbitraje, los operadores del comercio electrónico deberán tener en cuenta cuáles son los riesgos cuando ellas no han elegido ley aplicable. En tal supuesto los ciberárbitros podrían aplicar ya no la lex mercatoria, sino la aún más difusa e incierta lex electronica, la que nos hemos ocupado en otras oportunidades. Ello, por otra parte, conlleva otro peligro fundamental a la hora del reconocimiento y ejecución extraterritorial del ciberlaudo. Así, se llegaría a una absoluta desnacionalización, deslocalización del arbitraje, lo que nos conduce a un temible arbitraje sin ley, incompatible con las legislaciones nacionales e internacionales vigentes.

Asimismo, en un ciberarbitraje cabe preguntarnos cómo podremos identificar la sede en Internet. Y este no es un interrogante menor si tenemos en cuenta que la sede del arbitraje será de suma importancia para la determinación del derecho procesal aplicable, en caso de que las partes no hayan pactado nada al respecto; o a fin de ejecutar algún tipo de medida cautelar o provisional, así como al momento de solicitar el reconocimiento o la ejecución de laudo. Sería, a todas luces, plausible que las partes elijan una sede real para superar las dificultades apuntadas.

También, será necesario considerar si el arbitraje on line sólo es un recurso idóneo ante cibercontroversias de Internet o, si podría utilizarse para solucionar disputas comunes, tradicionales. En muchos casos, de zonas grises, resulta muy complejo diferenciarlas. Tal es el caso, por ejemplo, de contratos celebrados a través de medios electrónicos, pero ejecutados off line.

Por último, las normas de derecho interno así como las convenciones internacionales en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales exigen requisitos de diversa índole que no responden a la realidad del ciberespacio. En lo que concierne a este aspecto nos remitimos a lo dicho en oportunidad de analizar la jurisdicción internacional indirecta.