CONTRATACI?N ELECTR?NICA INTERNACIONAL UNA MIRADA DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

III. EL ACUERDO ARBITRAL CELEBRADO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS

Tal como destaca prestigiosa doctrina, “el arbitraje plantea en el marco de la contratación a través de Internet la necesidad de determinar en qué medida es posible pactar a través del comercio electrónico el recurso a este mecanismo de solución de controversias”.

En efecto, la validez y eficacia de las cláusulas de elección de foro en la contratación electrónica dependerán, en definitiva, de los ordenamientos jurídicos nacionales, de fuente interna y convencional.

La forma escrita es comúnmente exigida por la gran mayoría de las legislaciones en materia de arbitraje, tanto en relación con el convenio arbitral, así como respecto del laudo y de otros documentos de importancia, como la recusación de un arbitro.

Cabe observar, asimismo, que aún en los casos en que tal requisito no es exigido, en la práctica casi todos los pactos se celebran por escrito o dicho de otro modo, los acuerdos verbales no tienen gran valor debido a que las normas relativas a la prueba son muy estrictas.

No obstante, debemos advertir que formalismo no es antónimo de electrónico. Por ende, la exigencia formal de escritura puede ser sustituida por una formalidad electrónica, pues aunque prediquemos la libertad de prueba, ello no significa ausencia de prueba.

En efecto, existen diversas soluciones posibles para adaptar la exigencia de forma escrita en el ciberespacio.

Desde una primera mirada, es posible adoptar una visión extensiva de la noción de escrito, es decir, se la asimila a la de documentos informatizados. Una segunda perspectiva se funda en consideraciones de índole histórica. En este sentido, se sostiene que las convenciones internacionales y las legislaciones estatales imponen la forma escrita porque cuando fueron elaboradas ese era el modo de comunicación habitual y no existían otros modos alternativos. De hecho, a partir de los años ochenta, las convenciones e instrumentos internacionales en general y en especial en materia de arbitraje han flexibilizado esta exigencia. Finalmente, podemos mencionar una visión funcionalista, que nos lleva a interrogarnos si tal requisito formal es exigido "ad solemnitatem" o "ad probationem", es decir, si hace a la validez del convenio arbitral, o si simplemente es solicitado a efectos probatorios.

Sin embargo, aún frente a tales soluciones y propuestas teóricas, debemos ser prudentes: “...la diferente formulación de la exigencia de forma escrita en las diversas legislaciones nacionales y la falta de certeza acerca de su aplicación, e incluso de la interpretación de la normativa internacional en las distintas jurisdicciones, a los acuerdos comunicados electrónicamente imponen, desde el punto de vista práctico, cautelas a la hora de formalizar electrónicamente convenios arbitrales, pues todavía son poco frecuentes las normas que admiten expresamente esta modalidad de manifestación. La falta de certeza se ve reforzada por la disparidad de criterios y el déficit de regulación existente en el panorama comparado acerca de la fuerza probatoria de los documentos electrónicos y la peculiar vulnerabilidad de éstos”.

Pasemos, ahora, a analizar que nos dice el derecho argentino de fuente interna y convencional sobre estos aspectos relativos al convenio arbitral.