COOPERACI?N Y CONFLICTO EN EL MERCOSUR

A la par del proceso jurídico seguido por las partes contendientes ante la CIJ, se ha llevado adelante otro procedimiento ante un Tribunal Arbitral Ad Hoc del MERCOSUR.

Si bien ambos procesos tiene las mismas partes, los casos deben distinguirse por sus fundamentos: a) mientras que la Argentina en el proceso ante la CIJ demandó a Uruguay por violación del Estatuto del Río Uruguay de 1975; b) Uruguay demandó a Argentina ante el Tribunal Ad Hoc del MERCOSUR por impedimientos a la libre circulación de bienes y servicios en el ámbito del MERCOSUR, como consecuencia de los cortes de rutas efectuados por grupos privados de protesta argentinos.

Con relación a este segundo procedimiento, a continuación, efectuaremos algunas consideraciones.

El 3 de mayo de 2006, Uruguay demandó a Argentina ante el MERCOSUR por la .Omisión del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación derivados de los cortes en territorio argentino de vías de acceso a los puentes internacionales Gral. San Martín y Gral. Artigas que unen la República Argentina con la República Oriental del Uruguay.

El Tribunal arbitral ad hoc fue compuesto por Luis Martí Mingarro (Presidente)67 , José María Gamio (Uruguay) y Enrique Carlos Barreira (Argentina).

El principal reclamo de Uruguay se centró en los cortes en territorio argentino de rutas de acceso a puentes internacionales .en protesta por la construcción de plantas de celulosa sobre el Río Uruguay, si bien en el petitum solicitó que el Tribunal decida:

(a) que Argentina ha incumplido sus obligaciones derivadas de los artículos1y5del Tratado de Asunción, artículos 1º, 2º y 10 par.

2º del Anexo I de dicho Tratado; artículos II, III y IV del Protocolo de Montevideo sobre Comercio de Servicios así como de principios y disposiciones del Derecho Internacional aplicables en la materia68 ;y (b) que la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a la libre circulación, debe adoptar las medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar tales impedimentos y garantizar la libre circulaci
ón con Uruguay.

Argentina, por su parte, rechazó la reclamación arguyendo i.a.:

-que Uruguay había cambiado el objeto de la demanda, el que primero era .impedimentos a la libre circulación” y, luego, por .omisi
ón del Estado argentino en adoptar medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar los impedimentos a la libre circulación.;

-que los cortes de rutas y puentes no se tradujeron en perjuicios, ni desde el punto de vista del comercio bilateral ni del turismo;

-que siempre hubo rutas alternativas abiertas;

-que las circunstancias determinaron una .contraposición entre los derechos de libre expresión del pensamiento y de reunión, por un lado, y el derecho a la libre circulación de bienes, por otro., no pudiendo Argentina impedir el ejercicio derechos humanos mediante la represión y la violencia, quedando en sus manos sólo la disuasión.

El 6 de septiembre de 2006, el Tribunal Arbitral .Ad Hoc” dictó su fallo, al que en trabajo anterior denomináramos .postmoderno.69 , atento a que los Árbitros optaron por:

-usar vocablos que descontextualizan institutos jurídicos70 ;

-emplear una técnica postracionalista en la que imbrican los sentimientos del Tribunal con la ponderación de los hechos71 ;

-tomar en consideración y dar peso jurídico a creencias intersubjetivas72;

-otorgar peso a la voluntad y acción de variados actores, incluso, no gubernamentales73;

-razonar y decidir, apoyándose en ideas difusas y generales de justicia y legitimidad, mostrando escaso apego a la normativa MERCOSUR y al derecho internacional74 ;

-pronunciarse aun cuando reconocen que la cuestión excede la materia de competencia del Tribunal75 .

En resumen, el Tribunal decidió:

1) Que tiene jurisdicción para entender y resolver sobre el objeto de la controversia planteada;

2) Que, acogiendo parcialmente la pretensión de la Parte Reclamante, declara que la ausencia de las debidas diligencias que la Parte Reclamada debió haber adoptado para prevenir, ordenar o, en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay (..), no es compatible con el compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR, de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países.

3) Que, desestimando parcialmente la pretensión de la Parte Reclamante, se declara que, en atención a las circunstancias del caso, no resulta procedente en derecho que este Tribunal .Ad Hoc” adopte o promueva determinaciones sobre conductas futuras de la Parte Reclamada.

Es de observar que, tanto argentinos como uruguayos consideraron al fallo .salomónico” y se declararon vencedores en la contienda.

Así, en Argentina, se resaltó que los árbitros .concluyeron que la Argentina incurrió en un desconocimiento de los tratados internacionales del bloque regional al .no prevenir, ordenar o corregir’ los cortes de rutas binacionales, pero descartaron que esa actitud haya respondido a un interés de perjudicar al Uruguay y se abstuvieron de fijar penas a futuro si es que las obstrucciones se reiteraran.76 .Por su parte, Uruguay, triunfalizó el dictamen, resaltando que .el Tribunal del MERCOSUR dio la razón a Uruguay., al fallar en favor de la demanda uruguaya, determinando que la actuación de Argentina ante los cortes de ruta violó el Tratado de Asunción que garantiza la libre circulación77.

En su reclamo ante el sistema arbitral de MERCOSUR, i.a., Uruguay ha señalado que .el Tratado de Asunción, por el cual se decide constituir el MERCOSUR, establece que el mercado común implica la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países a través de la eliminación, entre otras, de las restricciones no arancelarias a la circulación de mercaderías y de cualquier otra medida equivalente.78 .

Asimismo, Uruguay ha alegado que por .restricciones” se entiende, cualquier medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de .cualquier naturaleza” mediante el cual un Estado Parte impida o .dificulte., por decisión unilateral, el comercio recíproco y que .es un valor entendido que a partir del 1o de enero de 2000, el MERCOSUR constituye una zona de libre comercio universal (salvo algunas excepciones) por lo que a partir de dicha fecha todas las restricciones que impidan o dificulten el comercio recíproco constituyen barreras y obstrucciones al comercio, incompatibles con los compromisos asumidos.79 .

Por su parte, Argentina ha señalado que, en lo que hace a la libre circulación de bienes, cabe recordar que las metas fijadas en el tratado fundacional del MERCOSUR aún no se encuentran plenamente vigentes y que las restricciones no arancelarias sólo pueden ser medidas gubernamentales80.

Con relación a ello, en el numeral 103 de los .Considerandos” del laudo, el Tribunal distinguió entre integración económica como .situación” y como .proceso., y en el numeral 104, ha expresado que .no se puede negar que, como .proceso., el MERCOSUR .se encuentra en permanente desarrollo” pero que .es dable señalar que, salvo determinadas excepciones, a partir del 31 de diciembre de 1999, el MERCOSUR constituye una zona de libre comercio.

En el numeral 108, el Tribunal recordó que .no se puede concebir un Mercado Común” sin libre circulación.

Sin embargo, en el numeral 109 del laudo entendió que el corte de rutas no constituía .una restricción arancelaria en sentido estricto., aun cuando hubiese implicado una restricción objetiva a la libre circulación.

Bien ha distinguido el laudo entre .situación.y.proceso.

Potencialmente, como .proceso., el MERCOSUR será un mercado común con libre circulación de bienes, servicios y personas, lo que alcanzará como establece el propio .Tratado de Asunción” de modo gradual y flexible.

En la realidad, como .situación., el Mercado Común del Sur no llegó a constituirse a la fecha.

Al no haberse alcanzado el mercado común al 31 de diciembre de 1994, el .Protocolo de Ouro Preto” reafirmó los principios y objetivos del Tratado de Asunción aún no logrados.

Recién, tras distintos cronogramas, el Consejo Mercado Común (CMC) asumió el compromiso de completar la Unión Aduanera al 1 de enero de 2006, la que – a pesar del cronograma establecido y su repetida postergación – no se ha constituido a la fecha, menos aún el Mercado Común81 .

En sentido concordante con lo señalado precedentemente, en el Laudo VI del MERCOSUR sobre Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados Procedentes de Uruguay, de 9 de enero de 200282 , el Tribunal ha expresado que deben tenerse en cuenta los criterios integradores de la normativa MERCOSUR con las normas y principios que regulan el derecho internacional83 para alcanzar .la formación gradual del mercado compartido., al que consideró aún no constituido84 .

Sin embargo, en el Caso de Uruguay contra Argentina por los cortes de ruta que tenemos bajo análisis, el Tribunal acogió parcialmente la pretensión uruguaya, al declarar que: .(..) la ausencia de las debidas diligencias que la Parte Reclamada debió haber adoptado para prevenir, ordenar o, en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con al República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay no es compatible con el compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR, de garantizar la libre circulaci
ón de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países85 .

Decidió ello, a pesar de que el propio Tribunal reconoció que la omisión del gobierno argentino de impedir los cortes de rutas y puentes .no ha tenido por objeto impedir la libre circulación.86:.No surge (..) que haya existido en las autoridades argentinas la intención de impedir la libre circulación y burlar el compromiso del Art. 1o del Tratado de Asunción (..)87 .

Además, señaló que los cortes no implicaron una medida discriminatoria: .(..) Si bien los cortes de ruta producidos por la población y la actitud permisiva del Gobierno argentino produjeron innegables inconvenientes, los mismos afectaron tanto al comercio uruguayo como al argentino, ya que los manifestantes que protagonizaron los cortes de ruta no hicieron diferencias de tratamiento entre la mercadería de origen uruguayo o de origen argentino ni tampoco entre las importaciones o las exportaciones de uno u otro país” 88 .

Al respecto es de tener en cuenta lo señalado por Stoffel Valloton: .en casos de omisión o inactividad manifiesta de las autoridades públicas ante actuaciones de particulares que llegan a obstaculizar la libre circulación de mercaderías., .las indudables connotaciones pol
íticas de tales actuaciones dificultan la acción adecuada de las autoridades públicas y hacen delicada una respuesta tajante respecto a la atribución de la responsabilidad del Estado (..).

La autora recuerda en nota de pie de página la respuesta del Presidente de la Comisión Europea Jenkins a la pregunta escrita No 85 Punto 2 de la Decisión. 86 No obstante a la validez de esta observación el hecho de que el Tribunal en el referido numeral haya usado la afirmación con otros fines argumentativos.

909/79 del diputado del PE, M.

Moreland, de 20 de mayo de 198089 .

Este último había preguntado si las acciones sindicales, tales como los piquetes de huelga organizados en los muelles, que obstaculizaban los intercambios comerciales entre Estados Miembros podían constituir una limitación cuantitativa a la libre circulación de mercanc
ías contraria al Tratado.

La Comisión contestó: .(..) no constituyen como tales una restricción cuantitativa a los intercambios en el sentido del Art. 30 (..).

No obstante, la Comisión reconoce que como las que se describen (..) sin ser contrarias al Art. 30 pueden, en ciertas condiciones, perturbar los intercambios en el interior de la Comunidad.

Aun estimando que se trata de un tema que merece una reflexión profunda.

La autora agrega a modo de conclusión: .Mientras el Derecho comunitario no considere contrario a los Arts. 30 ó 34 la permisividad del Estado Miembro con respecto a ciertas actuaciones de particulares, éstos seguirán pudiendo restringir impunemente la libre circulación de mercancías.90 Si bien, recuerda la autora que esa permisividad por decisión política comunitaria se ha ido debilitando en el modelo europeo – habiéndose completado en este mercado interior, a partir de 1993 en forma total -tal profundización no sería transferible al incipiente modelo de integración que representa el MERCOSUR.

Sobre esta cuestión fundamental, se ha ocupado el TAHM, particularmente, en el numeral 150 de su laudo, entendiendo con relación a la transferibilidad al sistema del MERCOSUR de la jurisprudencia europea de los casos Comisión/Francia91 y Schmidberger/ Austria92 , lo siguiente: .El Tribunal considera que no son asimilables a este caso ninguno de los precedentes de la Corte de Justicia Europea invocados en el Reclamo y en la Respuesta.

No sólo por la diferencia cualitativa que tiene el derecho comunitario europeo, de claro carácter supranacional respecto del derecho del MERCOSUR que es índole interestatal y por el hecho de que la normativa aplicable es diferente de la que rige en nuestro caso, sino también por razón de la peculiaridad de los casos” (Numeral 150).

Sin embargo, se trata evidentemente de una .aplicabilidad directa” de los principios de libre circulación de mercancías y servicios en el ámbito del MERCOSUR.

Tal como lo señaláramos en las conclusiones de un trabajo previo al presente93 , el Tribunal Arbitral Ad Hoc del MERCOSUR, en un pronunciamento típicamente postradicionalista y poco coherente con sus propias argumentaciones como lo es el del 6 de septiembre de 2006, tras manifestar .comprender” la respuesta popular, .considerarla legítima., sentirse .sensible” a la necesidad de respetar los derechos de los asambleístas, declarar la .buena fe” del Gobierno argentino, señalar que ni los cortes ni la omisión estuvieron dirigidos a afectar el comercio entre los dos países, como tampoco constituyeron restricciones no arancelarias, luego, a la hora de decidir sobre el petitum uruguayo – sin fundamentación en derecho acorde a la percepción de los hechos y argumentos – decidió que la ausencia de .las diligencias debidas” por parte de Argentina para prevenir, ordenar o corregir los cortes de rutas no era compatible con el compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países, decisión que, paradójicamente, resulta inoficiosa para los intereses de Uruguay, dado que el pronunciamiento le es insuficiente para la adopción de las medidas compensatorias contempladas en el Art. 31 Protocolo de Olivos (2002)94 frente a los nuevos cortes de rutas y puentes entre Argentina y Uruguay, en tanto el laudo sólo hace un pronunciamiento de derecho pero no indica comportamiento alguno a cumplir a Argentina95 .

En el régimen del .Protocolo de Olivos” (PO) (2002) este laudo es revisable por el Tribunal Permanente de Revisión, estando el recurso limitado a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia y a las interpretaciones jurídicas realizadas en tales laudos (Art. 17 PO).