COOPERACIÓN Y CONFLICTO EN EL MERCOSUR

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Coordinadora: Noemí B. Mellado

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2.1.2 La opción del artículo 30 del Protocolo de Olivos

Ante de llegar a eso, o conjuntamente con eso, hay que hacer jugar el artículo 30 del PO, lo que desembocará en la creación de un sistema de seguimiento y verificación del cumplimiento de este laudo (y de los que sigan), en beneficio del Uruguay y del sistema de solución de controversias.

Veamos como funciona el artículo 30 en el marco de la etapa post laudo prevista en el PO.

El Estado obligado a cumplir el laudo debe informar a la otra parte en la controversia y al Grupo Mercado Común (en adelante: GMC) sobre las medidas que adoptará para cumplir con el mismo (artículo 29.3 del PO).

Independientemente de esta comunicación, las medidas que adopte el Estado obligado podrán cumplir o no cumplir, total o parcialmente con lo que establece el Laudo.

El artículo 30 establece que si un Estado beneficiado por un laudo entiende que las medidas adoptadas por el Estado obligado no dan cumplimiento al mismo, tendrá un plazo de 30 días desde la adopción de aquéllas para llevar la situación a conocimiento del Tribunal que consideró el asunto en última instancia, el que en 30 días más deberá dirimir la cuestión.

La hipótesis prevista por el artículo 30 (.Divergencias sobre el cumplimiento del laudo.) presupone entonces la existencia de una acción, por parte del Estado obligado, tendiente a cumplir con el Laudo y no de una omisión completa de ejecución (el artículo se refiere a .medidas adoptadas.; a .desde la adopción de aquéllas.).

El procedimiento del artículo 30 por tanto, no se puede aplicar a los casos de inacción completa del Estado obligado sino sólo a los casos en que se ha adoptado una medida concreta por parte de dicho Estado con la intención manifiesta de ejecutar el Laudo y que la misma no es evaluada como suficiente o correcta, por parte del Estado beneficiado.

Si no hay acción alguna del Estado obligado tendiente a ejecutar el Laudo no podría haber divergencias sobre su cumplimiento, simplemente habría incumplimiento.

Sin embargo, es posible en teoría concebir que la inacción sea la forma declarada por el Estado obligado para ejecutar el Laudo, o una de las posibilidades al alcance del Estado obligado para dar cumplimiento al mismo15 , en cuyo caso su inacción se convertiría en una .medida” y se le podría aplicar la instancia del artículo 30.

¿Cuál puede ser la utilidad de este artículo 30?

Si partimos de la base que en el marco de relaciones comerciales amistosas, la existencia de una disputa que se dirime a través de un mecanismo de solución de controversias preestablecido no tiene porqué suponer una situación traumática ni por ende presumirse la mala fe de las Partes, la ejecución parcial o incompleta de un Laudo puede no configurar un acto inamistoso sino consistir simplemente en un desencuentro de opiniones.

La finalidad del artículo 30 es dar un espacio para resolver la inejecución parcial del laudo, manteniendo la definición del tema en el ámbito imparcial del Tribunal sin necesidad de llegar a la desagradable instancia de la .retaliación.

La inclusión del artículo 30 en el marco del Capítulo VIII .Laudos Arbitrales” (y no en el IX Medidas Compensatorias), demuestra que se trata de un instrumento adicional que las Partes acordaron para mejor proveer al cumplimiento del laudo y no de un mecanismo de carácter sancionatorio como lo son las medidas compensatorias.

Cabe preguntarse si la instancia del artículo 30 es preceptiva, es decir si el Estado beneficiado que entiende que las medidas que ha adoptado el Estado obligado no dan cumplimiento al laudo, necesariamente debe obtener un pronunciamiento del Tribunal en ese sentido para franquear el acceso a la posibilidad de .retaliación.

Al respecto, el artículo 31 del PO establece que la medidas compensatorias se podrán aplicar por parte del Estado beneficiado cuando el otro Estado no cumpla (ejecute) total o parcialmente el laudo del Tribunal, .independientemente de recurrir a los procedimientos del artículo 30., lo cual nos indica que ambas acciones son independientes.

Por otro lado, ratificando esta disposición, el artículo 43.1 del Reglamento del PO, al referirse a los efectos suspensivos de un pronunciamiento del Tribunal bajo el artículo 30, establece que .(..) si las medidas compensatorias ya se estuvieran aplicando, deberán ser dejadas sin efecto.

Se desprende en consecuencia de ambos textos que la instancia del artículo 30 no es preceptiva y que perfectamente el Estado beneficiado puede imponer medidas compensatorias conjuntamente o independientemente de solicitar el pronunciamiento del Tribunal previsto en el artículo 30, el que resulta por ende facultativo.

El Protocolo de Olivos por tanto, a la vez que concede la posibilidad del artículo 30, no quiso que la misma se convirtiera en una prolongación inadecuada de la etapa post laudo que terminara beneficiando a los Estados que de mala fe dieran una ejecución parcial al laudo con el sólo objeto de postergar la imposición de medidas compensatorias.

Por ello mantuvo la discrecionalidad del Estado beneficiado de acudir a la .retaliación” apenas entienda que no hubo cumplimiento, sin limitar dicha posibilidad a la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal en el marco de la opción .amistosa” del artículo 30, que por este motivo resulta tan facultativa como independiente de la imposición de medidas compensatorias.

Ahora bien, si se opta por acudir primero a la instancia del artículo 30, debe tenerse en cuenta que el pronunciamiento del Tribunal sobre el punto puede impedir la aplicación de medidas compensatorias.

El Reglamento del PO en su artículo 43.1 establece en efecto que las medidas compensatorias no podrán aplicarse .en el caso que existiere un pronunciamiento del Tribunal en base a procedimientos establecidos en el artículo 30 disponiendo que las medidas adoptadas para dar cumplimiento al laudo son suficientes (.).

Para el Estado beneficiado por un laudo, la razón de acudir al artículo 30 será entonces, por un lado, entender que efectivamente gracias a esa instancia el Estado obligado modificará las medidas insuficientes que adoptó para dar cumplimiento al laudo, o sea en definitiva tener indicios de la buena fe del accionar internacional del Estado obligado.

Y por otro, que no es menor, asegurarse un pronunciamiento favorable del Tribunal respecto del carácter parcial de las medidas de ejecución del Estado obligado lo que, en el peor de los casos, le servirá luego para evitar que dicho Estado le cuestione la imposición de medidas compensatorias argumentando un cumplimiento total del laudo (Artículo 32 del PO).

La aplicación conjunta de los procedimientos de los artículos 30 y 31 puede también verificarse escalonada en el tiempo.

Es el caso en que el Estado obligado no adoptó ninguna medida de ejecución y como consecuencia de ello el Estado beneficiado le impuso las medidas compensatorias del artículo 31, pero bajo la presión de la .retaliación., el Estado obligado tomó finalmente una serie de medidas que considera que dan ejecución al laudo, pero que no son suficientes a juicio del Estado beneficiado.

En ese caso es interesante constatar que el Estado beneficiado sigue teniendo abierto el plazo de los treinta días para acudir a la instancia del artículo 30 pues el artículo no tiene marcado un plazo de caducidad más que referido a .30 días desde la adopción de (las medidas insuficientes) para llevar la situación a la consideración del Tribunal.

Como se vio en el ejemplo, dichas medidas pueden ser interpuestas varios meses después de dictado el laudo, e incluso con medidas compensatorias en curso.

Las divergencias a que se refiere el artículo 30 pueden por tanto plantearse como tales ante el Tribunal en cualquier momento, cumpliendo con el plazo establecido.

Finalmente queda referirnos a la naturaleza del pronunciamiento del Tribunal bajo el artículo 30.

El .pronunciamiento” del Tribunal no es un nuevo laudo, pero es una decisión del Tribunal que tiene por objeto .dirimir” las divergencias sobre el cumplimiento del laudo y en ese sentido es una suerte de extensión de sus competencias para mejor proveer a la eficacia de su decisión de fondo16.

De esto se deriva su carácter vinculante para las Partes, aunque nada se especifica al respecto a texto expreso.

Tampoco se especifica la posibilidad de recurrirlo, lo que no correspondería por la especificidad de la instancia y el carácter derivado o complementario del laudo original que el mismo tiene17 .

Dicho pronunciamiento por tanto causa estado y, según el fallo, tiene consecuencias sustanciales sea sobre las medidas compensatorias que se estuvieran aplicando, las que podrían tener que dejarse de lado, o bien sobre las medidas de ejecución del Estado obligado, a las que puede declarar insuficientes, afianzando en tal caso la aplicación de las medidas compensatorias.

Esta disposición del artículo 30 constituye una reforma respecto del régimen anterior para la solución de las controversias del Protocolo de Brasilia, y bajo el cual se adoptaron la mayoría de los laudos hasta el momento, pues ese mecanismo no preveía la instancia del artículo 30 y por tanto de darse una divergencia sobre el cumplimiento del laudo bajo ese anterior régimen, era necesario iniciar un nuevo procedimiento desde el comienzo, por tratarse de una nueva controversia.

Nótese que el Tribunal del artículo 30 puede tener que constituirse muchos meses después de haber emitido el laudo, para tratar la divergencia, lo cual puede no resultar sencillo, ni muy práctico (imaginemos que se trata de un Ad-Hoc), aunque se prevé la posibilidad de convocar a suplentes (30.3).

No se hace referencia expresa a la posibilidad de que el Tribunal del artículo 30 pueda ser convocado varias veces para un mismo caso, para tratar divergencias relacionadas con el cumplimiento del laudo.

El artículo 30 menciona que se podrá llevar la situación a la consideración del Tribunal cuando el .Estado beneficiado por el laudo entienda que las medidas adoptadas no dan cumplimiento al laudo.

Naturalmente se está refiriendo a las medidas iniciales tomadas por el Estado obligado, previstas en el artículo 29.3.

La pregunta es si resultaría posible citar nuevamente al Tribunal por el artículo 30 manifestando que nuevas medidas implican otra vez no dar cumplimiento al laudo?

El tema no es menor, como puede apreciarse, puesto que de darse una respuesta positiva al mismo, el Tribunal pasaría a convertirse, a pedido de Parte, en el encargado permanente del seguimiento de la ejecución del laudo en que conoció originalmente.

De ello se derivaría que cualquier medida futura que adopte el Estado obligado que pueda afectar el cumplimiento del laudo no necesitaría ser cuestionada a través de un nuevo procedimiento sino que se tratará de .medidas que no dan cumplimiento al laudo” y por tanto serían pasibles de ser llevadas a la consideración del Tribunal original en virtud de que producen una divergencia de opinión respecto del cumplimiento del laudo tal como señala el artículo 30.

Nosotros creemos que debe primar esta interpretación amplia de la expresión .medidas que no dan cumplimiento al laudo., incluyendo por tanto en ellas todas las medidas que adopte el Estado obligado desde que se dicta el laudo, que puedan afectar su cumplimiento.

De lo contrario, una interpretación estricta dejaría al artículo 30 con una efectividad muy reducida, limitada a .un sólo tiro., o sea a la consideración de la pertinencia de la primera medida que adopta el Estado obligado para dar cumplimiento al laudo, pero no a las siguientes que pueda dictar.

Lo que redundaría en que una nueva medida que produjera una nueva divergencia entre las Partes respecto de la ejecución del laudo no podría hacer jugar nuevamente el procedimiento del artículo 30, obligando al Estado beneficiado a iniciar otra controversia desde el principio para resolver lo que sería un nuevo diferendo.

Una interpretación amplia, en cambio, le permitiría al Tribunal que entendió en la controversia original mantener su competencia, convirtiéndose en un verdadero órgano de seguimiento de la ejecuci
ón del laudo, una figura que no fue contemplada directamente en el PO, pero que es contemplada en otros sistemas de solución de controversias de naturaleza arbitral, como por ejemplo en el Entendimiento para la Solución de Diferencias (ESD) de la Organización Mundial del Comercio (OMC)18 y también, naturalmente, en el sistema supranacional europeo a través de la acción de la Comisión, órgano independiente e imparcial19.

Debe tenerse en cuenta que aquí está en juego un tema de fondo, del que se deriva la eficacia misma del sistema.

La ejecución del laudo no puede limitarse a la obligación puntual de adoptar una medida que dé cumplimiento al laudo en ese momento, sino que debe consistir en la obligación continuada de mantener la legislación nacional en consonancia con lo dispuesto con el laudo.

Por ello el ESD de la OMC habla de vigilar la .aplicación” de la resolución del Órgano de Solución de Diferencias (OSD) .en cualquier momento luego de su adopción.