COOPERACIÓN Y CONFLICTO EN EL MERCOSUR

COOPERACIÓN Y CONFLICTO EN EL MERCOSUR

Coordinadora: Noemí B. Mellado

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CAPITULO IV. LA (NO) APLICACIÓN DEL LAUDO DEL TRIBUNAL AD HOC DEL MERCOSUR SOBRE LIBRE CIRCULACIÓN EN LA CONTROVERSIA ENTRE URUGUAY Y ARGENTINA

Alejandro Pastori Fillol

Resumen

El 7 de setiembre de 2006 el Tribunal arbitral ad hoc del MERCOSUR emitió su laudo en la controversia sobre violación a la libre circulación por los cortes de rutas por parte de los Asambleístas de Gualeguaychú que enfrentó a Uruguay con Argentina.

Dicho laudo estableció la ilegalidad de los cortes de ruta y la omisión del Estado argentino en permitirlos.

Sin embargo, los cortes de ruta se han vuelto a producir posteriormente.

Esta circunstancia tiene distintas connotaciones en diversos planos.

En el plano jurídico, es necesario determinar si el laudo establece o no la ilegalidad de futuros cortes o si se limitó a declarar la ilegalidad de los cortes que lo motivaron.

El artículo resuelve ese tema teniendo en cuenta las argumentaciones del Tribunal ad hoc en el laudo y se adentra a considerar las alternativas que se le ofrecen al Estado beneficiado por el laudo para procurar que el Estado obligado por el mismo efectivamente le de cumplimiento.

Se analizan las posibilidades de la normativa del Protocolo de Olivos sobre la etapa post laudo, las posteriores acciones del gobierno uruguayo ante la Corte Internacional de Justicia, conexas con este tema, y la aparición de un .facilitador” español como mediador en el conflicto.

Adicionalmente, el estudio de la situación coyuntural que se describe se realiza con el propósito de mostrar las limitaciones jurídicas de los mecanismos de solución de controversias de naturaleza arbitral, en el marco del MERCOSUR y de los sistemas de integración comercial intergubernamentales en general.

Palabras clave

Protocolo de Olivos, Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR, Laudo arbitral, Libre circulación, Libertad de expresión, Ejecución de laudos, Medidas Compensatorias, Retorsión, Corte Internacional de Justicia, Medidas provisionales.

Abstract

On September 7, 2006 the MERCOSUR tribunal adopted a resolution establishing that the blockade of the roads realized by the Gualeguaychú members of the environmental assembly was an infringement to the MERCOSUR rule on free movement of goods and people.

The Tribunal mentioned that the argentine government have had a lack of due diligence in the case and was in consequence responsible for the tolerance of the infringement.

However the blockades have continued.

In view of this, it is first necessary to determine whether or not the resolution of the Tribunal has established the illegality of future blockades or has on the contrary established only the illegality of the blockades that motivated the case against the MERCOSUR Tribunal.

The article considers this issue taking into account the arguments of the Tribunal.

Then the article goes deeper to consider the alternatives that are offered to the country that has had a favorable resolution of the Tribunal to make it effective when the other country is not complying with the mandate of the Tribunal.

It analyzes the different options given by the disputes resolution mechanism of the MERCOSUR ( The Olivos Protocol), and also considers the claim presented by Uruguay to the International Court of Justice which is clearly related with the execution of the MERCOSUR Tribunal resolution.

Finally, the paper stresses on the legal inconveniences of the arbitral settlement of disputes systems in general, and considers particularly the limitations of the mechanism established in the MERCOSUR through the Olivos Protocol.

Key words

The Olivos Protocol, Free circulation, MERCOSUR Tribunal, The International Court of Justice.

1. El Laudo sobre libre circulación

1.1. Las circunstancias de la controversia, la presentación argentina ante la Corte Internacional de Justicia y el recurso al mecanismo de solución de controversias del MERCOSUR por parte de Uruguay

Los hechos que motivan el recurso del Uruguay a la jurisdicción del MERCOSUR forman parte integrante, o si se quiere, son una etapa más, del conocido problema que se genera entre el Uruguay y la Argentina por la construcción de las plantas de celulosa de BOTNIA y ENCE (posteriormente sólo BOTNIA), sobre el margen uruguayo del río Uruguay.

En el marco de ese conflicto, cuya descripción no es el propósito de este artículo pero cuyas bases son indispensables de reseñar para entender la sucesión de demandas antes diferentes tribunales, un grupo de particulares denominados .asambleístas de Gualeguaychú.1 procedió a bloquear las rutas de acceso entre la Argentina y elUruguay en protesta por el derecho que entendían que les asistía de no permitir la construcción de las plantas de celulosa sobre el río binacional.

Entendían que dicha obra, por su magnitud, perjudicaría el medio ambiente vecino a su ciudad, estimando que las plantas debían ser relocalizadas en la medida en que su construcción, además, había sido autorizada unilateralmente por el Uruguay en violación de lo dispuesto en los artículos7a13del Estatuto del Río Uruguay.

La movilización popular contó con un respaldo más o menos explícito de las autoridades argentinas que incluso, en apoyo de esa reivindicación, presentaron ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) una demanda contra Uruguay por la construcción de las referidas plantas de celulosa y, previamente, interpuso una solicitud de medida provisional para que la Corte declarara la prohibición de continuar con la construcción de las obras hasta tanto no se resolviera por la Corte el tema de fondo sobre la legalidad de su construcción y su efecto contaminante2.

Estas medidas provisionales son urgentes por cuanto tienden a salvaguardar los derechos de una parte contra las actitudes de la otra y son temporales por cuanto duran solamente mientras se sustancia el procedimiento principal.

Se instrumentan en un procedimiento escrito y oral acelerado para averiguar los puntos de vista de las Partes, que constituye una fase separada del asunto principal.

El procedimiento concluye en general con una decisión adoptada en un plazo de un mes o poco más, bajo la forma de una ordenanza leída en audiencia pública por el presidente de la Corte.

La adopción de medidas provisionales es, las más de las veces, una decisión que impone a una de las Partes corregir la acción que ha dado lugar a la propia controversia, dándole por tanto una ventaja apreciable a la Parte que objeta el comportamiento del otro, antes mismo de que se haya considerado la cuestión de fondo.

Debe llamarse la atención sobre el hecho de que la Argentina acude ante la jurisdicción de la CIJ porque la misma está expresamente prevista en el artículo 60 del Estatuto del Río Uruguay como mecanismo de solución de controversias entre las partes para el caso de que surja una controversia entre ellas .acerca de la interpretación o aplicación del Tratado o el Estatuto que no pudiere solucionarse por negociaciones directas.

La Argentina por tanto no acude a la jurisdicción del MERCOSUR porque el problema que la enfrenta con el Uruguay guarda relación con el tratado del Río Uruguay y no con el MERCOSUR.

Por lo demás, la ausencia de normas ambientales vinculantes en el marco del MERCOSUR, exime de considerar cualquier acción Argentina ante esa jurisdicción para obtener el resultado deseado de paralización de las obras de las plantas de celulosa.

La medida provisional solicitada por Argentina ante la CIJ no prospera, entendiendo este órgano que no están dadas las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad suficientes para que se ordene detener las obras a la espera del resultado sobre el fondo del asunto3.

Hasta el presente, el fundamento esencial de la CIJ, para imponer o denegar medidas provisionales ha sido muy estricto y ha consistido en verificar la existencia potencial de un perjuicio irreparable y de un grado de urgencia tal que justifiquen la acción cautelar, debiendo por tanto quedar demostrado, para justificar su imposición, que no sería posible remediar el daño potencial con una sentencia favorable en la causa principal.

La explicitación de estos dos criterios restrictivos ha quedado claramente expuesta por la CIJ en el caso N´Dombassi (Congo c/ Bélgica; 2002), que no hizo lugar a la medida provisional solicitada por el Congo por no reunir ésta los dos extremos antes señalados.

Por el contrario, la CIJ ha confirmado que la aplicación de un criterio amplio a la hora de imponer medidas provisionales alentaría las solicitudes de países que, actuando de mala fe, iniciaran una acción ante la CIJ con el sólo objeto de obtener provecho de ellas temporalmente, aún a sabiendas de que cuentan con pocas posibilidades de éxito en la sentencia final.

Una conducta que no debe promoverse.

En su jurisprudencia sobre este tema, además, la Corte también ha tenido en cuenta un criterio temporal para imponer medidas provisionales, entendiendo que el daño potencial debe producirse efectivamente antes de la finalización estimada del caso principal (asunto Grand Belt; Finlandia c/ Dinamarca; 1991), un concepto que podría llegar a aplicarse en contra de la solicitud argentina en el caso de las papeleras.

Esto es sin dudas un resultado auspicioso para la posición uruguaya en cuyo territorio continúan las obras.

Paralelamente, informes de organismos internacionales (CFI) entienden que las plantas no habrán de causar daños al medio ambiente.

Las noticias no hacen más que endurecer la posición de los asambleístas de Gualeguaychú, lo que motiva que corten en reiteradas oportunidades en forma permanente las rutas de acceso al Uruguay, hecho que se ve agravado por la llegada de la temporada estival donde un gran número de turistas argentinos transita por esas vías de acceso al Uruguay.

El gobierno argentino no reprime los cortes de la forma esperada por el Uruguay, sino que por el contrario se muestra tolerante respecto de los mismos.

Al configurarse por tanto en apariencia una violación a las disposiciones del Tratado de Asunción que garantizan la libre circulación de bienes, servicios y personas al interior del MERCOSUR, el Uruguay acude a la jurisdicción del MERCOSUR para procurar encontrar solucionar a un problema .los cortes de ruta-que afectan directamente sus intereses comerciales y turísticos.

En este caso se trata de un problema netamente derivado del incumplimiento de una norma mercosuriana referida a la libre circulación.

No hubiera tenido sentido para el Uruguay presentarse ante la CIJ en la medida en que los cortes de rutas de los asambleístas de Gualeguaychú no guardan relación alguna con el Estatuto del río Uruguay y por tanto dicho tribunal no se hubiera manifestado competente para entender en esa causa en particular.

Las negociaciones directas entre las Partes en el MERCOSUR no llevan a ningún resultado positivo y por tanto se abre la vía arbitral prevista en el Protocolo de Olivos para la solución de las controversias en el MERCOSUR, conformándose un Tribunal Ad Hoc (TAH), compuesto de tres árbitros, que habría de laudar sobre el conflicto.

Al final de los plazos previstos, el TAH emitió su laudo el 7 de setiembre de 2007 por unanimidad.

En efecto, en asunto del Grand Belt, la CIJ denegó la medida provisional que le solicitaba Finlandia, argumentando que el procedimiento sobre el fondo del asunto estaría presumiblemente concluido antes de que la construcción del puente, (emprendida por Dinamarca y objetada por Finlandia), estuviera terminada, siendo que los trabajos en sí mismo no constituían una afrenta a los derechos invocados por Finlandia.

Los antecedentes, por tanto, muestran que era muy difícil que se hiciera lugar a la pretensión argentina.

En la especie, la CIJ concluyó, por 14 votos a 1, en el mismo sentido que su jurisprudencia anterior, entendiendo que .las circunstancias tales como se verifican en el presente, no son de naturaleza a indicar el ejercicio de su poder de imponer medidas compensatorias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto.