COOPERACI?N Y CONFLICTO EN EL MERCOSUR

1.2. El Laudo del Tribunal Ad Hoc y la declaratoria de ilegalidad de los cortes realizados

El reclamo uruguayo.

El Uruguay reclamó por la ilegalidad de los cortes de ruta en la medida en que constituyen una violación a la libre circulación, sin restricciones, que impone el Tratado de Asunción, así como otros textos, tanto del MERCOSUR (Protocolo sobre Servicios), como internacionales (referidos a Derechos Humanos o de la OMC -libertad de tránsito, acceso a mercados).

Junto a esto, el Uruguay procuró demostrar la omisión del gobierno argentino en la disuasión de los cortes de ruta.

Aunque los actos hayan sido perpetrados por particulares, y ya no se estén produciendo, las actuaciones del gobierno argentino, según Uruguay, .fluctuaron entre el tímido ejercicio de la disuasión e inaceptables manifestaciones de complacencia., por lo que sería directamente responsable en la causa.

Finalmente el Uruguay solicitó que el Tribunal mande que la República Argentina, .de reiterarse los impedimentos a la libre circulación, debe adoptar las medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar tales impedimentos y garantizar la libre circulación con Uruguay.

La defensa argentina.

El laudo es consistentemente lapidario respecto de la posición argentina.

El TAH se encarga de refutar prácticamente todos sus argumentos los que son, por cierto, extremadamente variados.

a) La Argentina intentó defenderse argumentando que hubo novación y ampliación del objeto inicial de la controversia (tal como se había planteado por Uruguay al comienzo de la etapa de las negociaciones directas), pero el TAH le contestó que .la modificación terminológica (que hizo Uruguay) no perjudicó a la defensa” rechazando el argumento.(Numerales 74-75 del Laudo).

b) También la defensa argentina hizo referencia a que la controversia carecía de objeto, porque los cortes habían cesado, por lo cual el reclamo uruguayo resultaba abstracto, a lo cual el TAH le respondió sugestivamente que .basta que haya un peligro de daño que se mantenga, una amenaza que persiste, un peligro latente, para considerar que el mantenimiento de ese estado de cosas es contrario a los compromisos contraídos” (78-79).

Sobre esta consideración del TAH en este punto volveremos más adelante al tratar las consecuencias del laudo.

c) La Argentina intentó defender que los cortes de ruta no fueron una violación de los principios de libre circulación de bienes y servicios.

Argumentó que la libre circulación no está operativa en el MERCOSUR, que las restricciones a las que hace referencia el Tratado de Asunción son sólo de carácter gubernamental y que, por lo demás, siempre existió, durante los cortes, alguna vía de acceso alterativa de ingreso al Uruguay, particularmente en Salto, donde reforzó además las aduanas.

El TAH no hizo lugar a estos argumentos, entendiendo que .el tiempo de los cortes; la arbitrariedad e imprevisibilidad de los mismos, las alternativas en la presentación y duración de su práctica han sido tan variables y del tal entidad que el Tribunal Arbitral Ad Hoc no puede dejar de valorar como infracción a lo establecido en el artículo 1 del Tratado de Asunción la efectividad de las restricciones resultantes de todo ello para la libertad de circulación de mercancías y servicios” (113).

d) La Argentina argumentó asimismo que los hechos en apariencia violatorios de la libertad de circulación fueron cometidos por particulares y que según el estado actual del derecho internacional en materia de responsabilidad por hechos ilícitos, se excluye la responsabilidad del Estado por los hechos de los particulares.

Agregó además que el gobierno argentino ha actuado con el objetivo de disuadir a sus ciudadanos de utilizar las manifestaciones en rutas como forma de expresión de su protesta.

El Tribunal no aceptó esta argumentación, y aunque reconoce el principio existente en materia de responsabilidad internacional mencionado por la Argentina respecto de los hechos de los particulares, recuerda que el Estado puede ser responsabilizado en la instancia .ya no por el hecho ajeno, sino por el hecho propio, si omitiera la conducta debida, esto es, por la falta de diligencia en prevenir o corregir actos de los particulares que puedan causar perjuicio a otro Estado.

En esta situación, culmina el laudo, ..no estamos ante una responsabilidad vicaria o indirecta sino frente a una responsabilidad por hecho propio” (el TAH cita acá a Eduardo Jiménez de Aréchaga, reconocido jurista uruguayo) (116).

En este sentido, el Estado argentino tendría la .guarda” de los particulares y ha sido negligente en su acción preventiva.

La jurisprudencia internacional ha recogido este criterio en algunas sentencias internacionales entre las que se destaca el asunto del personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, por la toma de rehenes norteamericanos en su embajada de dicha ciudad, perpetrado por particulares pero con la pasividad cómplice del gobierno persa que fue declarado responsable en el caso por la CIJ a causa de las deficiencias en la prevención del acto cometido por los particulares.

La inexistencia de una conducta debida por parte de la Argentina, se comprueba, a juicio del TAH, .al no haber acreditado que le era imposible adoptar medidas más eficaces que las que adoptó (.) teniendo en consideración todos los valores en juego. (121; 122).

Se trata pues de una verdadera obligación de resultado pues, aunque se entiende que el Estado tiene libertad de medios para cumplir con la referida .conducta debida” frente a una pauta general de conducta indicada en una norma (para el caso, asegurar la libre circulaci
ón), tiene la obligación de demostrar que realizó la elección que fuere más funcional al objetivo de obtener el fin propuesto por la norma.

Por tal motivo concluye el Tribunal que .la responsabilidad del Estado puede resultar comprometida por los actos de las personas privadas, si omite la .conducta debida” tendiente a prevenir que los mismos causen perjuicio a otro Estado, como es el caso de los cortes de rutas sin que el Estado Parte tome las medidas apropiadas para remover la referida actividad de obstrucción” (123).

Este aspecto de la fundamentación arbitral es de suma importancia en la medida en que responsabiliza directamente al gobierno argentino por los cortes de ruta tal como lo solicita el Uruguay en su demanda, estableciendo que los mismo causaron, sin duda alguna, perjuicios económicos.

En este sentido, el TAH entiende que ha quedado totalmente demostrada en la especie la existencia de daños y perjuicios para los particulares (argentinos o uruguayos) afectados por los cortes de ruta de los asambleístas, así como para el Estado uruguayo en general por los efectos de dichos cortes para el turismo .en un volumen económico extraordinariamente significativo y generando una situación gravosa para todos aquellos que tenían que recomponer sus conductas como resultado de los hechos infractores que se estaban produciendo con los cortes en los puentes” (114).

Y aunque el Tribunal reconoce que es imposible explicitar el alcance del perjuicio sufrido .teniendo en cuenta que las fluctuaciones fueron dispersas en los sectores, en los tiempos y en los protagonistas afectados., advierte que .la difícil medida de su valor en magnitudes monetarias no es un parámetro que alcance a desvirtuar la realidad de la libertad de circulación perturbada y de la infracción que tal cosa comporta” (115).

e) Sin embargo, el Tribunal admite que, pese a que la Argentina ha violado la norma, y no ha tenido la .conducta debida., el gobierno de ese país no ha actuado en la instancia de mala fe (141-142).

Entiende que la buena fe debe presumirse y que de la prueba acompañada no se desprende que la Argentina haya promovido o alentado la actitud de los ambientalistas, ni la intención de impedir la libre circulación .ya que la política de tolerancia adoptada por el gobierno argentino en relación con las manifestaciones de los vecinos de Gualeguaychú, parece no diferir de la adoptada en relación con los demás conflictos que hubo en las ciudades o rutas del interior de Argentina.

Ello hace concluir a este tribunal que no ha habido en el Gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el tráfico comercial con Uruguay.

En esta misma línea argumental el TAH entiende que .que el Gobierno argentino pudo haber tenido razones para creer que actuó dentro de la legalidad al ser tolerante con las manifestaciones de los vecinos que cortaron las rutas en cuestión, por considerar que violentar la actividad de los mismos podía implicar cercenarles derechos fundamentales y porque esos reclamos eran juzgados atendibles en razón de la creencia (cierta o errónea, aun no lo sabemos pues ello dependerá de las conclusiones a que se arribe con el tiempo) de que las obras cuestionadas en el territorio uruguayo generarán en el territorio argentino una repercusión negativa para su calidad de vida y para el futuro económico de la zona” (143-144).

Esta referencia del TAH a la buena fe argentina, ampliamente difundida por los medios y el gobierno argentino5 no deja de sorprender, en particular porque inmediatamente después de realizarla el mismo TAH le resta valor cuando agrega .sin embargo y pese a la .buena fe” que pudiera haber inspirado el punto de vista de la Parte Reclamada, la elección de la .conducta debida” no depende del propósito de la parte, por bien intencionado que el mismo fuera, sino de la efectividad de las medidas adoptadas para obtener el resultado requerido, cumpliendo con los compromisos asumidos internacionalmente” (146).

Con este comentario y los siguientes, el laudo retoma su línea argumental anterior en el sentido de la existencia de una obligación de resultado frente a la interrupción de la libre circulación y de una omisión argentina en cumplirla, con lo cual vacía de contenido real la referencia a la buena fe, la que no obsta a la ilicitud del comportamiento argentino.

En definitiva, la misma en nada disminuye la omisión de ese país, ni su responsabilidad directa.

Para el caso tiene por efecto justificar que no se condene a la Argentina también en los costos y costas del juicio (punto 4 de la Decisión).

f) La Argentina también hizo girar su defensa en torno a un controvertido tema relacionado con los derechos humanos, mencionando que, en la especie, el derecho a la libertad de expresión ejercido por los ciudadanos argentinos de Gualeguaychú preocupados por la preservación del medio ambiente local, constituye un derecho humano fundamental reconocido en todos los ordenamientos constitucionales y en los tratados internacionales sobre derechos humanos, vinculantes para la Argentina y el Uruguay.

Las circunstancias habrían determinado .una contraposición entre los derechos de libre expresión del pensamiento y de reunión, por un lado, y el derecho a la libre circulación de bienes, por otro” debiendo tenerse presente que las normas internacionales en materia de Derechos Humanos vigentes en la República Argentina tienen rango constitucional mientras que las normas de integración revisten rango legal., por lo cual no es posible restringir el derecho de libre expresión en beneficio del de libre circulación.

Lo contrario sería .una represión inaceptable para el derecho público argentino.

En apoyo de su argumentación, la Argentina hizo referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas (TJCE) en el caso Schmidberger6 donde dicho Tribunal le dio prioridad al derecho a la libre expresión del pensamiento sobre el derecho a la libre circulación de bienes, el cual resultó afectado por el corte de una ruta internacional dispuesto por un movimiento ambientalista en Austria.

El TAH tampoco hizo lugar a estos planteos argentinos, refutando en primer lugar la referencia jurídica a la jerarquía del derecho constitucional interno argentino en materia de derechos humanos, al entender que aceptar que el cumplimiento de la obligación internacional asumida en el Tratado del MERCOSUR, consistente en mantener la libre circulación, dependa de las posibilidades del propio derecho interno, .se contrapone con el principio de que los Estados no pueden eludir sus compromisos internacionales invocando normas de su derecho interno que surge del art. 27 de la Convención sobre el derecho de los Tratados de Viena de 1969” (128).

Agrega el Tribunal que se debe tener presente lo que dispone el art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 .tratado en vigor entre ambos Estados Partes.

El mismo establece que .Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado ...

A este respecto se ha señalado que el .derecho interno” del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las leyes nacionales que pudieran estar en conflicto con un tratado internacional, sino a la Constitución misma7.

La opinión expuesta es sustentada, asimismo, por decisiones jurisdiccionales en el ámbito internacional8.

Para justificar la conducta seguida, la Parte demandada invocó, asimismo, que toda otra acción del Estado .más allá de la disuasión.

hubiere implicado reacciones difíciles de controlar ..

actos violentos por parte de los manifestantes ..” .

Sobre este punto el Tribunal advierte que dicho planteo se refiere a .un supuesto que no encuentra respaldo en la prueba producida en el proceso” (129).

En segundo lugar, respecto de este punto, el TAH agrega argumentos que niegan la posibilidad de que el derecho a la libre expresi
ón pudiera afectar -de la forma en que lo hizo-otro derecho similar como es de la libre circulación.

El planteo argentino de fundamentar su actitud de respeto y tolerancia a los cortes de ruta en la colisión entre el derecho a la libertad de expresión y el de libre circulación, justificando así el derecho de protesta de los asambleístas, es refutado también por el Tribunal cuando menciona que .los propios tratados internacionales generales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional reconocen la relatividad de los derechos subjetivos de cada uno, ante los derechos subjetivos de los demás, y la posibilidad de su limitación por razones de bienestar general” (138).

De esto extrae la conclusión de que, .ni aún en el derecho argentino al derecho a la protesta es absoluto y debe limitarse cuando afecta el derecho de los demás tal como lo expresa el art. 29 apartado 2 de la .Declaración Universal de los Derechos Humanos” de 1948, el art. 32 apartado 2 de la .Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica), del 22 de enero de 19699 y, en especial respecto de la libertad de expresión, el art. 19 apartados2y3y artículo 21 del .Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” de las Naciones Unidas del 19 de diciembre de 1966, que son parte integrante de la Constitución de la Nación Argentina desde 1994 al haber sido incorporados en su art. 75 inciso 22” (139).

La ingenua mención al caso europeo Schmidberger .un caso sustancialmente distinto en donde se cortaron las rutas por períodos Nº 1; .Comunidades greco-búlgaras., 1930, PCIJ, Series B, Nº 17, p. 32; .Zonas Francas y el Distrito de Gex., 1930, PCIJ, Series A Nº 24, p. 12 y Series A/B, Nº 46, p. 96/167; .Caso de las Pesquerías., ICJ Reports, 1951, p. 116 a 137; .Nottebohm” – Objeción preliminar, ICJ Reports 1953, p. 111 a 123; .Reparación de daños sufridos al servicio de Naciones Unidas” ICJ Reports, 1949, p. 176 a 180; .Elettronica Sicula” S.p.A. (ELSI)., ICJ Reports, 1989, pág. 15. (Notas del Laudo) de horas y con preaviso a la población-es destruida por el TAH en su párrafo 134: .La restricción del tránsito que, como hemos visto, desemboca en una restricción a la libre circulación económica en los espacios integrados, puede llegar a ser tolerada siempre que fueran tomados los recaudos necesarios para aminorar los inconvenientes que causaren y que sea adoptada en períodos cortos que no entorpezcan ni causen daños graves o continuados, lo que no se ha dado en este caso en el cual los cortes se han dilatado por espacio de más de tres meses en plena temporada estival de vacaciones en que el turismo de ambos países sufren más gravemente sus consecuencias.

Aunque se aceptara la tesis de que el gobierno argentino tuvo que optar en el respeto a dos derechos que no podían ejercerse plenamente en forma simultánea, lo cual es por cierto discutible en la especie, ello habilitaría solamente, a juicio del Tribunal, algún grado de restricción de uno de los derechos, .pero nunca la anulación completa de un derecho en aras de otro que sea juzgado de mayor jerarquía” (133) o más atendible por una razón de oportunidad.

En función de todos los argumentos antedichos, el TAH decidió, en el inciso segundo de su decisión, que:

.la ausencia de las debidas diligencias que la Parte Reclamada debió haber adoptado para prevenir, ordenar o, en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del río Uruguay (.), no es compatible con el compromiso asumido por los Estados Partes en el tratado fundacional del MERCOSUR, de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países.

g) La decisión favorable del Tribunal al primer petitorio uruguayo parece, a primera vista, relativizarse frente a la negativa de éste a hacer lugar a lo que solicitara el Uruguay en su segundo petitorio.

En efecto, como se recordará, adicionalmente a la petición de declaratoria de incumplimiento, el Uruguay solicitó al Tribunal que establezca que .la República Argentina, de reiterarse los impedimentos a la libre circulación, debe adoptar las medidas apropiadas para prevenir y/o hacer cesar tales impedimentos y garantizar la libre circulación con Uruguay” (inciso b. del petitorio uruguayo).

Dicho petitorio resulta en realidad innecesario pues lo pedido se desprendería naturalmente, sin necesidad de solicitarlo, de un pronunciamiento favorable en el primer petitorio.

Por lo demás, la denegación es .de oficio” por el TAH, sin que expresamente fuera rebatida o solicitada por la Argentina.

En efecto, la denegatoria que hace el TAH de este segundo petitorio se fundamenta únicamente en razones técnicas de naturaleza jurídica, pero remarcando una vez más la ilegalidad de los cortes de ruta.

Concretamente el TAH expresa que no puede determinar una conducta futura a la cual debería someterse uno de los Estados contendientes pues .implicaría que el Tribunal se arrogara facultades legiferantes y tropieza con el inconveniente que en tal caso dicha obligaci
ón vincularía a una sola de las partes y no a los restantes miembros del MERCOSUR, lo que atentaría contra el principio de igualdad y reciprocidad que impera en el Tratado de Asunción” (168).

Si bien este razonamiento del TAH puede ser discutible, pues se nos ocurre posible que el Tribunal encontrara una forma de solucionar el problema jurídico que plantea como insubsanable, e hiciera lugar en forma expresa al pedido uruguayo, no es menos cierto que con mucho énfasis establece enseguida que tal imposibilidad no es en modo alguno una carta abierta a nuevos cortes de ruta similares, que serían ilegales.

Desde esta óptica, la denegación del petitorio uruguayo tiene un efecto muy relativo.

El numeral 169 del Laudo es muy claro al respecto cuando dice: .Sin perjuicio de lo expresado precedentemente y en relación con el pedido de garantías futuras, el establecimiento de reglas claras a las cuales deben atenerse los países a partir del pronunciamiento que recae en esas actuaciones, y de las cuales han carecido hasta el momento ya que este tipo de circunstancias no se encuentran reglamentados en el ámbito del MERCOSUR, determinarán con claridad los límites entre lo permitido y lo prohibido, por lo que no cabe esperar la reiteración de este tipo de conflictos.

La impresión que se trasluce de esta denegación del segundo petitorio uruguayo, en función de un argumento de técnica jurídica, cuando por otro lado se reafirma la ilegalidad de los cortes, solicitando se establezcan en función de este pronunciamiento del TAH, reglas claras al respecto en el MERCOSUR, es más la de un compromiso interno entre los árbitros para lograr la unanimidad -que finalmente se obtuvo en la adopción del Laudo-que una concesión a la posición argentina.

Pero al igual que en el caso de la referencia a la buena fe de la conducta argentina, se incrementó en aquel momento la importancia de la denegatoria del Tribunal a este petitorio, haciéndola ver, sea como una virtual autorización a cortes futuros, o como la constitución de un .equilibrio salomónico” del laudo por no contemplar este pedido uruguayo10, lo que como vimos, no es así en sustancia.