MERCOSUR Y UNIÓN EUROPEA

MERCOSUR Y UNIÓN EUROPEA

Manuel Cienfuegos Mateo y otros

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B. Elaboración, incorporación y vigencia simultánea

La aprobación de la norma por el órgano correspondiente, Decisión-Consejo del Mercado Común, Directiva-Grupo Mercado Común y Directiva-Comisión de Comercio del MERCOSUR, se produce en un marco de colaboración del Grupo con el Consejo y de la Comisión con el Consejo, en el cual las Decisiones de los órganos superiores son formuladas sobre la base de las propuestas formuladas por éstos.

Al respecto el art. 14, aptdo. II del Protocolo de Ouro Preto nos dice que “Son funciones y atribuciones del Grupo Mercado Común: Proponer proyectos de Decisión al Consejo del Mercado Común”. Por su parte, el art. 19, aptdo. IV del mismo Protocolo dice que: “A la Comisión de Comercio del MERCOSUR, órgano encargado de asistir al Grupo Mercado Común, compete: Analizar la evolución de los instrumentos de política comercial común para el funcionamiento de la unión aduanera y formular Propuestas a este respecto al Grupo Mercado Común”. Asimismo, según el aptdo. VII de dicho artículo le corresponde asimismo a la Comisión: “Proponer al Grupo Mercado Común nuevas normas o modificaciones de las normas existentes en materia comercial y aduanera del MERCOSUR”.

Pero esta colaboración se da también en relación con el Derecho complementario. Así, el art. 8, aptdo. IV del citado Protocolo, indica que: “Son funciones y atribuciones del Consejo del Mercado Común: Negociar y firmar acuerdos, en nombre del Mercosur, con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. Dichas funciones podrán ser delegadas por mandato expreso al Grupo Mercado Común en las condiciones establecidas en el Anexo VII del artículo 14”. .

A su vez según el art. 7, aptdo. VII del Protocolo de Ouro Preto, le corresponde al Grupo Mercado Común: “Negociar, con la participación de representantes de todos los Estados Partes, por delegación expresa del Consejo del Mercado Común y dentro de los límites establecidos en mandatos específicos concedidos con esa finalidad, acuerdos en nombre del Mercosur con terceros países, grupos de países y organismos internacionales. El Grupo Mercado Común, cuando disponga de mandato para tal fin, procederá a la firma de los mencionados acuerdos. El Grupo Mercado Común, cuando sea autorizado por el Consejo del Mercado Común, podrá delegar los referidos poderes a la Comisión de Comercio del MERCOSUR”.

Una vez adoptadas, resultará patente que las normas adoptadas en el marco del MERCOSUR necesitan ser incorporadas al ordenamiento jurídico interno. Y esta incorporación no va a ser algo que pueda hacerse o no con carácter voluntario. Ello es así porque el Protocolo de Ouro Preto, de forma contraria a como algunos pensaban, contemplaba en su seno la obligatoriedad de la norma mercosureña, cabiendo al respecto por parte de los Estados un deber de incorporar la norma a través de los procedimientos aceptados por ellos13. La condición de norma obligatoria, por lo que respecta al Derecho derivado en relación con el cual algunos encontraron en su día algunas dudas respecto de su alcance obligatorio, se halla en el art. 42 del Protocolo de Ouro Preto, el cual recoge la obligatoriedad de las normas adoptadas por las instituciones decisorias del MERCOSUR: “Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el art. 2º de este Protocolo tendrán carácter obligatorio...”.

Recordaremos que el art. 2 citado por el art. 42 indica que: “Son órganos con capacidad decisoria, de naturaleza intergubernamental: el Consejo del Mercado Común, el Grupo Mercado Común y la Comisión de Comercio del MERCOSUR”. La obligatoriedad de las normas adoptadas por las instituciones decisorias aparece recogida asimismo en el art. 9 de dicho Protocolo, el cual dispone que: “El Consejo del Mercado Común se pronunciará mediante Decisiones, las que serán obligatorias para los Estados Partes”. En esa línea, el art. 15 apunta que: “El Grupo Mercado Común se pronunciará mediante Resoluciones, las cuales serán obligatorias para los Estados Partes”. Y, finalmente por su parte el art. 20 establece que “La Comisión de Comercio del MERCOSUR se pronunciará mediante Directivas o Propuestas. Las Directivas serán obligatorias para los Estados Partes”.

A la vista de un panorama como éste, habrá de estarse, en cuanto al procedimiento de incorporación a los Estados Parte del MERCOSUR, a lo que digan sus respectivas constituciones. Por otra parte, dichas normas no son aplicables directamente, como en el Derecho europeo. Ello es cierto para el Derecho derivado mercosureño, las Decisiones del Consejo del Mercado Común, las Resoluciones del Grupo Mercado Común y para las Directivas de la Comisión de Comercio del MERCOSUR; ello es así como lo fuera para el Derecho originario conformado por el T.A. o sus Protocolos, y lo será también en relación con el nuevo Derecho originario que pudiera ser adoptado.

Resulta así porque en el MERCOSUR no estamos ante un mecanismo de incorporación automática de la norma de origen internacional por los cuatro Estados partes sino que estos siguen un sistema de incorporación o recepción especial. Este sistema de recepción especial habrá de ser tomado en consideración también en relación con el Derecho complementario.

Conforme a las reflexiones hasta aquí realizadas, no será arriesgado ciertamente aventurar que el procedimiento de incorporación de las normas aprobadas por el MERCOSUR no está, como tendremos ocasión de ver, exento de complejidad. De entrada señalaremos que para la incoporación del Derecho originario y al Derecho complementario los trámites a seguir serán exclusivamente los referentes a los tratados internacionales de acuerdo con lo recogido en las constituciones respectivas de los Estados partes. Al respecto, las cuatro consituciones dispensan, como hemos avanzado, a las normas internacionales un sistema de incorporación especial, con todo lo que esto supone de trámites complejos y de retraso del plazo de ingreso de las normas dentro de los ordenamientos nacionales. Para la incorporación del Derecho derivado deberá prestarse atención a las cláusulas del Tratado de Asunción referentes a la vigencia simultánera, de las cuales nos ocuparemos luego.

Centrándonos ahora en lo que respecta al Derecho derivado, en la línea avanzada, que: “Una vez aprobada la norma, los Estados Parte adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del MERCOSUR” (art. 40, i) del Protocolo de Ouro Preto).

Resulta todavía más patente si cabe la obligación de proceder a la incorporación de las normas aprobadas cuando observamos cómo el art. 38 del Protocolo de Ouro Preto dispone que los Estados Parte se comprometen “a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar en sus respectivos territorios, el cumplimiento de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el art. 2º de este Protocolo”. La no adopción de las correspondientes medidas para la incorporación conduciría a los Estados Parte a incurrir en responsabilidad internacional14.

Destacaremos que los laudos de los Tribunales Arbitrales Ad Hoc del MERCOSUR subrayaron en diversas ocasiones la obligatoriedad de proceder a la incoporación de las normas del MERCOSUR, siendo dignos de destacar al respecto los Laudos Arbitrales IV, V, VII, así como la Aclaración al Laudo VIII15 y, asimismo, la obligación de proceder a la incorporación de dicha normativa16.

La temática de la aplicación de la norma mercosureña presenta toda una serie de problemas previos que han levantado una clara preocupación en torno a la entrada en vigor de dichas normas. Así, por lo que respecta a su elaboración y, más en particular, a su entrada en vigor, como se ha dicho: “Un aspecto que no ha pasado ajeno a los estudiosos de la realidad mercosureña son los problemas de sistematización,
procesamiento y composición de los más de 260 ámbitos de negociación que se pueden percibir en el MERCOSUR, lo que pone en evidencia la creciente complejidad del proceso de adopción de disposiciones.
Al igual las propias características institucionales del MERCOSUR hacen que haya dificultades en el acceso y la difusión de información, particularmente por lo que respecta a la certeza de la entrada en vigor de las normas del Derecho derivado”17.

La aplicación interna, una vez producida la vigencia, de las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR está correlacionada con el principio de la vigencia simultánera recogido en el art. 40 del Protocolo de Ouro Preto, de acuerdo con el cual, con el fin de garantizar la vigencia simultánea en los Estados Partes del MERCOSUR de las normas adoptadas por los órganos del MERCOSUR, los Estados Partes deberán seguir el siguiente procedimiento dispuesto en dicho artículo:

“i) Una vez aprobada la norma, los Estados Partes adoptarán las medidas necesarias para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional y comunicarán las mismas a la Secretaría Administrativa del Mercosur;

ii) Cuando todos los Estados Partes hubieren informado la incorporación a sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, la Secretaría Administrativa del Mercosur comunicará el hecho a cada Estado Parte;

iii) Las normas entrarán en vigor simultáneamente en los Estados Partes treinta días después de la fecha de comunicación efectuada por la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, en los términos del literal anterior. Con ese objetivo, los Estados Partes, dentro del plazo mencionado, darán publicidad del inicio de la vigencia de las referidas normas, por intermedio de sus respectivos diarios oficiales”.

El sistema de vigencia simultánea de las normas del MERCOSUR contemplado en el art. 40 del Protocolo de Ouro Preto depende, pues, de la debida coordinación entre la Secretaría Aministrativa y los Estados Partes del MERCOSUR. Los Estados Partes deberán efectuar todo el esfuerzo necesario para la incorpotación de las normas mercosureñas a los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales..

Los Estados deberán llevar a cabo, pues, todo el esfuerzo necesario para la incorporación de la norma al ordenamiento jurídico nacional, debiendo procederse a comunicar el pertinente acto a la Secretaria Administrativa.

A pesar de lo que indica el art. 40 respecto de la vigencia simultánea en relación con “las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR previstos en el Artículo 2 de este Protocolo” (art. 40 del Protocolo de Ouro Preto), debemos precisar que este artículo -y, por tanto, la vigencia simultánea contemplada en él- no resulta de aplicación aplicación respecto del Derecho complementario (art. 41, aptdo. II del Protocolo de Ouro Preto: “Los acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción y sus protocolos”). En este Derecho complementario es frecuente el establecimiento de la entrada en vigor treinta días después del depósito del segundo instrumento de ratificación con relación a los dos primeros Estados que lo ratifiquen. En algunos de los textos del Derecho complementario se dispone que “se aplicará provisionalmente a partir de la fecha de su firma” (p. ej., el art. 33 del Protocolo de Cooperacion y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa).

Debemos subrayar, en relación con el carácter obligatorio de las normas del MERCOSUR, que se impone también la publicidad de las normas emanadas de los órganos de decisión del MERCOSUR, mediante su inserción en el Boletín Oficial del Mercosur (art. 32, aptdo. II del Tratado de Asunción)18.

En un contexto como el que acabamos de exponer se comprende que, en relación con la aplicación de la normativa del MERCOSUR, la Secretaría Administrativa del MERCOSUR, órgano de apoyo operacional como habrá quedado de manifiesto, debe ser informada, en cuanto al aseguramiento del cumplimiento de las normas adoptadas por cada uno de los órganos mencionados, por los Estados partes de “las medidas adoptadas para este fin” (art. 38, pfo. único del Protocolo de Ouro Preto).

Siendo el problema de la incorporación de las normas, como hemos destacado, uno de los nudos gordianos que, sirviendo de manifiesto de la falta de voluntad políticas suficiente para llevar a cabo el proceso de integración, contribuye a frenan el desarrollo del MERCOSUR, Durante los últimos años se ha venido produciendo la adopción de una serie de Decisiones compelementarias del sistema de incorporación de normas recogido en el Protocolo de Ouro Preto, tales como la Decisión 23/00 del Consejo del Mercado (XVIII CMC, Buenos Aires, 29/VI/00), Decisión Nº 55/00 (XIX CMC, Florianópolis, 14/XII/00), Decisión Nº 20/02 (XXIII CMC, Brasilia, 06/XII/ 02) y la Decisión Nº 22/04 (XXVI CMC, Puerto Iguazú, 7/VII/04).

No es nuestro deseo el llevar a cabo un análisis profundo deestas Decisiones. Únicamente queremos destacar sus aspectos más importantes. La Decisión Nº 23/00 introdujo algunos cambios19, regulando también algunos aspectos de los arts. 40 y 42 del Protocolo de Ouro Preto. En cierta medida, el art. 1 de esta Decisión repetía lo recogido en el Protocolo de Ouro Preto, cuando establece que “Conforme a lo dispuesto en el Protocolo de Ouro Preto, las Decisiones, Resoluciones y Directivas son obligatorias para los Estados Partes y, cuando sea necesario, deberán ser incorporadas a los ordenamientos jurídicos nacionales”.

La novedad de la Decisión 23/00 fue el art. 5, el cual intentó aclarar cuáles serían las normas a incorporar en los ordenamientos nacionales y las que, a su juicio, no precisarían de incorporación.

En efecto, el art. 5 disponía:

“Las normas emanadas de los órganos del MERCOSUR no necesitarán de medidas internas para su incorporación, en los términos del artículo 42 del Protocolo de Ouro Preto, cuando:

a) los Estados Partes entiendan conjuntamente que el contenido de la norma trata asuntos relacionados al funcionamiento interno del MERCOSUR. Este entendimiento será explicitado en el texto de la norma con la siguiente frase: “Esta norma (Directiva, Resolución o Decisión) no necesita ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Partes, por reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del MERCOSUR”. Estas normas entrarán en vigencia a partir de su aprobación.

b) el contenido de la norma ya estuviera contemplado en la legislación nacional del Estado Parte. En este caso la Coordinación Nacional realizará la notificación prevista en el Artículo 40 (i) en los términos del Artículo 2 de esta Resolución, indicando la norma nacional ya existente que incluya el contenido de la norma MERCOSUR en cuestión. Esta comunicación se realizará dentro del plazo previsto para la incorporación de la norma. La SAM comunicará este hecho a los demás Estados Partes.

Dejaremos constancia aquí de que el art. 5, aptdo. 1, podría dar lugar a algún comentario crítico respecto a su congruencia con el Derecho originario. Lo mismo podría ser dicho por lo que respecta a un entendimiento en demasía lato sensu que se viene dando en la práctica en relación con lo que, en sus justos términos, podríamos entender como norma que “trata asuntos relacionados al funcionamiento interno del MERCOSUR” y que, consecuentemente, “no necesita ser incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Partes, por reglamentar aspectos de la organización o del funcionamiento del MERCOSUR”.

El art. 6 de esa misma Decisión 23/00 indica que “Cuando los Estados Partes suscriban instrumentos sujetos a posterior ratificación y depósito, la vigencia se regirá conforme a lo que cada instrumento establezca, observando losprincipios consagrados en el Derecho Internacional”. Asimismo, el art. 7 que: “En los casos en que las Decisiones, Resoluciones y Directivas incluyan una fecha o plazo para su incorporación, esas cláusulas revisten carácter obligatorio para los Estados Partes y deben ser incorporadas en las fechas o plazos establecidos, a efectos de poder cumplirse con el procedimiento de vigencia simultánea determinado en el Art. 40 del Protocolo de Ouro Preto”. Por su parte, el art. 8: “El GMC incluirá como punto de tratamiento prioritario en la agenda de cada una de sus reuniones ordinarias, el análisis del Cuadro de Incorporación de Protocolos, Decisiones, Resoluciones y Directivas presentado por la SAM. Al tratar este tema cada Delegación deberá informar sobre la situación del trámite de incorporación de aquellas disposiciones aún noincorporadas a su ordenamiento jurídico que así lo requieran”.

El art. 9, cuyo texto sigue, era prometedor en cuanto al alcance del proceso de integración:

1. “Con respecto a la normativa ya aprobada, se establecen las siguientes disposiciones transitorias: i) Las Coordinaciones Nacionales deberán confirmar o corregir la información disponible en la SAM sobre las incorporaciones realizadas, mediante comunicación formal a dicho órgano antes del 30 de septiembre de 2000, indicando la norma MERCOSUR y la norma nacional que la incorpora.

ii) Los Estados Partes deberán identificar cuáles fueron las normas no incorporadas debido a las circunstancias previstas en el artículo 5 a). La identificación de estas normas se hará en orden cronológico decreciente y será realizada de forma cuatripartita en el ámbito del GMC. La SAM tomará nota de los resultados de ese trabajo con vistas a la actualización de la información que se proporcione en el Cuadro de Incorporación de Protocolos, Decisiones, Resoluciones y Directivas.

iii) Con respecto a la normativa MERCOSUR incorporada por los cuatro Estados Partes hasta la fecha de aprobación de la presente Decisión, quedan cumplidas todas las disposiciones del artículo 40 del Protocolo de Ouro Preto”.

La Decisión del Consejo Nº 55/00 (XIX CMC, Florianópolis, 14/ XII/00), se refiere a la vigencia simultánea de las normas incorporadas por los Estados Partes, teniendo como fundamento el Protocolo de Ouro Preto, la Decisión Nº 23/00 del Consejo del Mercado Común y las Resoluciones Nº 8/93 y 23/98 del Grupo Mercado Comuún.

Esta Decisión no mudaría sustancialmente el sistema de vigencia de la normativa del MERCOSUR. Estaríamos ante una manifestación más de la inflación normativa del MERCOSUR, con la cual no se resolverán necesariamente, más bien todo lo contrario, las deficiencias de los mecanismos de incorporación de las normas producidas por el proceso.

La Decisión Nº 20/02 sobre el “Perfeccionamiento del Sistema de Incorporación de la Normativa Mercosur al Ordenamiento Jurídico de los Estados Partes” (XXIII CMC-Brasília, 06/XII/02) modifica algunos aspectos de la Decisión 23/00, ocupándose principalmente del plano legislativo de las normas del MERCOSUR propugnando con relación a los aspectos básicos del funcionamento de la Organización en ese ámbito, la búsqueda del consenso y la institucionalización de las consultas internas, las cuales con toda probabilidad ya se vendrían produciendo en la práctica.

Algún tiempo después sería aprobada la Dec. Nº 22/04 que trata de la “Vigencia y aplicación de las normas emanadas de los órganos con capacidad decisoria del MERCOSUR (XXVI CMC, Puerto Iguazú, 7/VII/04) estableciendo criterios procedimentales para agilizar los procedimentos para la vigencia y la aplicación de las normas MER-
COSUR que no necesiten tratamiento legislativo en los Estados Partes. El Anexo de esa Dec. 22/04 titulado “Lineamentos para el procedimiento de entrada en vigor de las Normas MERCOSUR que no requieran tratamiento legislativo” recoge el procedimiento a ser seguido en el proceso de incorporación de la norma mercosureña20.

El art. 2 de la Dec. 22/04 indica que: “A partir de la fecha en que los Estados Partes adopten el procedimiento mencionado en el artículo 1º, todas las Normas MERCOSUR deberán incluir la fecha de su entrada en vigor”. Por otro lado, más bien como una excepción al art. 1 de la Decisión, el art. 3 señala que: “Las normas que reglamenten aspectos de organización o funcionamiento del MERCOSUR entrarán en vigencia en la fecha de su aprobación o cuando ellas lo indiquen y no estarán sujetas al procedimiento a que hace referencia el artículo 1º de esta Decisión”21.